ערוך השולחן, חושן משפט רצב

1[דעי שליחות יד בפקדון ובו ל"ה סעיפים]: שליחות יד שאמרה תורה בשומרים פירושו שעשה בו מעשה לגוזלו כגון שהגביה להפקדון ממקום שהיה מונח או משכו ממקום זה למקום אחר וכוון בהגבהתו או במשיכתו לגוזלו ואפילו נתכוין רק לגזול מקצת מהפקדון ואפילו לא נטל עדיין אותו המקצת דקיי"ל שליחות יד א"צ חסרון אלא כיון שמשכה או הגביהה ליטול כולה או מקצתה קם ליה כל הפקדון ברשותו ואפילו נאנס הפקדון אח"כ או מתה מתוך המלאכה חייב לשלם להבעלים דשלו נאנס ומת ולא של הבעלים וזהו שאמרה תורה בש"ח שצריך לישבע שלא פשע וש"ש שלא נגנבה אם לא שלח ידו במלאכת רעהו דאם שלח ידו בין כך ובין כך צריך לשלם וזה שקראתה התורה שליחות יד לומר לך שאע"פ שעדיין לא נטל בפועל ממש אלא שלח יד בהפקדון במשיכה או בהגבהה על כוונה זו ה"ז גזלן אבל משום דבור בעלמא שאמר אשלח יד בפקדון זה וכ"ש במחשבה אין זה כלום ומאי דכתיב על כל דבר פשע אין הכוונה על דיבור של הפשע דכיון דכתיב אם לא שלח ידו בעינן שליחות יד ממש וזה שכתוב לשון דבור בא לרבות שאפילו שלח בה יד ע"י שלוחו ששלח שליח לשלוח יד בהפקדון ועשה השליח כן חייב המשלח אע"ג דאין שליח לדבר עבירה כמו שיתבאר וכ"ש אם הגביהה או משכה לגוזלה כולה דבזה לא שייך לומר שלא חסרה דהא חסרה כולה וגזלן גמור הוא ואפילו למאן דס"ל שליחות יד צריכה חסרון זהו בכיוון ליטול מקצת צריך שיטול אותו המקצת וכל זמן שלא נטל אין זה שליחות יד כיון שעדיין מחובר המקצת עם מותר הפקדון אבל בכיוון ליטול כולה מה שייך חסרון מיהו אנן קיי"ל שליחות יד א"צ חסרון:

2ויש בזה שאלה דהא אם אחד לקח חפצו של חבירו שלא מדעתו רק להשתמש בו אע"פ שאינו מחסרו כלום ה"ז גזלן דקיי"ל שואל שלא מדעת גזלן הוי כמ"ש בסימן שנ"ט וא"כ למה הצריכה התורה בשליחות יד שיתכוין לגוזלה כולה או מקצתה והרי אף בתשמיש בעלמא בלא שום חסרון וכוונת גזילה הוי גזלן וקם ליה ברשותיה ויש שאמרו דהנ"מ הוא דמשום שואל שלא מדעת אינו חייב רק כשישתמש בו התשמיש ההוא וכל זמן שלא נשתמש אע"פ שהגביהה או משכה להשתמש בו אינו חייב משום שואל שלא מדעת ובשליחות יד אע"פ שעדיין לא נטל אותו המקצת כמו שנתבאר וזהו דעת הטור והש"ע וכן משמע מרמב"ם פ"ג מגזילה ע"ש:

3ויש שאמרו שבאמת ענין אחד הוא אלא שכל גזלן שבשומרים נקרא שולח יד וזהו ענין שליחות יד לפי מה דקיי"ל דא"צ חסרון לא מיבעיא אם משכה או הגביהה לגוזלה כולה או מקצתה דחייב אע"פ שלא נטל אותו המקצת אלא אפילו לא היתה כוונתו לגזול כלום אלא להשתמש בו תשמישו הוי כגזלן דשואל שלא מדעת הוי גזלן [המאור ס"פ המפקיד וריטב"א בשם הראב"ד] ויש שהקשו ע"ז דא"כ למאן דס"ל צריכה חסרון אינו חייב עד שיחסרנו והרי אפילו שואל שלא מדעת גזלן הוי בלא שום חסרון ובזה לית מאן דפליג אמנם גם זה א"ש דודאי כשעשה המעשה בין שעשה חסרון ממש ובין שהשתמש בו בלא חסרון שניהם הוי כגזלנים וזה דס"ל צריכה חסרון רצה לומר חסרון המעשה בפועל ממש בין שהמעשה הוא לגזילה ממש בין לשימוש וכשם שלפי מה דקיי"ל דא"צ חסרון א"צ המעשה של החסרון ושל השימוש לשיטה זו כמו כן למאן דס"ל צריכה חסרון צריך החסרון של המעשה או של השימוש ואנן קיי"ל דא"צ חסרון לפיכך לפי דעה זו כשמשך הפקדון או הגביהו בין שהיה כוונתו לגזול ממש כולו או מקצתו בין להשתמש בו חייב אפילו נאנסה אח"כ [ולפ"ז מ"ש בב"מ מא. בשטלטלה להביא גוזלות וכו' ר"ל דגם זה הוא של"ז]:

4ויש שכתבו דלאו בכל פקדון שייך שאילה שלא מדעת שיתחשב כגזלן ודוקא אם לא עסק בצורך הפקדון כלל כגון שהפקיד אצלו סולם ונטל הסולם להעמידו באיזה מקום לצרכו הוי שואל שלא מדעת ודינו כגזלן אבל כשמשתמש בפקדון לצורך הפקדון ובהילוך אחד משתמש גם לצרכו כגון שהפקיד אצלו בהמה והוליכה לשדה לרעותה ובדרך הילוכה הניח משאו עליה נמצא שלא הוציאה מרשות הבעלים כלל שהרי הוליכה לרעות ושואל שלא מדעת נקרא כשמוציאה מרשות בעלים במקום שהונח החפץ אבל זה אין עליה שם שואל שלא מדעת אלא שם שליחות יד שמשתמש בפקדונו של חבירו [רמב"ן במלחמות שם]:

5ויש שכתבו ג"כ כעין זה באופן אחר דכל פקדון שכשמשתמשים בו איזה תשמיש אינו מתקלקל כלל כמו סולם שנתבאר ודאי אין אנו צריכים לשליחות יד והוי שואל שלא מדעת אבל פקדונות דבע"ח שמתכחשים בתשמישם לא חל על זה שם שואל שלא מדעת אלא שליחות יד [רש"י שם] דשואל שלא מדעת אינו מצד שמחסר הדבר דא"כ גזלן גמור הוא ולכן בדבר שע"י התשמיש נחסר אין ע"ז רק שם שליחות יד ולכן למאן דס"ל שליחות יד צריכה חסרון כל כמה דלא חסריה לאו כלום הוא ואין לתמוה דלפ"ז יהיה חמור דבר שאין חסרון בתשמישו שמיד חל ע"ז שם שואל שלא מדעת מדבר שיש חסרון בתשמישו שאין ע"ז רק שם שליחות יד ואינו חייב רק כשיחסרנו דאין זה מן התימא דודאי מה שיש חסרון בתשמישו לא שייך ע"ז שם שאילה שלא מדעת וכיוצא בזה מצינו ששומר חנם חמור מש"ש לענין תשלומי כפל בטענת גניבה אמנם לדינא קיי"ל דשליחות יד א"צ חסרון וממ"נ חייב [ומיושב קושית הגר"א ומהרמ"ל]:

6ולפי מה שנתבאר יש נ"מ לדינא בין הדעה שבסעיף ב' לשלש דעות הללו דלדעה שבסעיף ב' חיובא דשליחות יד הוא אע"ג דעדיין לא שלח בה יד ומיד כשהגביה או משכה לשלוח יד חייב בתשלומין ובשואל שלא מדעת אין החיוב רק עד שעת התשמיש ולאלו הדעות אין מוכרח חילוק זה:

7וזה לשון הטור והב"י בסעיף א' אין הנפקד רשאי לשלוח יד בפקדון ואם שלח בו יד אפילו אינו מכוין לגוזלו אלא להשתמש בו קם ליה ברשותיה וחייב באונסים אע"פ שעדיין לא נשתמש בו דשליחות יד א"צ חסרון רק שיגביהנה כדי להשתמש בה בתשמיש שמחסרו אז חייב כאלו חסרו אבל אם הגביהו לעשות בו תשמיש שאינו מחסרו אינו חייב משעת הגבהה אלא משעת תשמיש ולא משום שליחות יד שהרי אינו שולח בו יד כיון שאינו מחסרו אלא מפני שהוא שואל שלא מדעת דהוי כגזלן עכ"ל ונ"ל בדעתם ז"ל דכל תשמיש שיש בו חיסור בתשמישו כמו בעלי חיים אם הגביהו או משכו כדי להשתמש בו יש בזה משום שליחות יד וחייב אע"ג דעדיין לא השתמש בו וכ"ש כשהגביהו או משכו לחסרו ממש כמו שהגביה החבית ליטול ממנה רביעית יין אבל בתשמיש שאין בו חיסור כמו סולם וכיוצא בו אין בו משום שליחות יד כשהיה רצונו רק להשתמש בו ואינו חייב עד שישמש בו ומשום שואל שלא מדעת וזהו כהדעה שבסעיף ה' [וכ"מ מהב"ח ומתורץ קושית הגר"א]:

8ועל מה שכתבו דבתשמיש שאינו מחסרו אינו חייב אא"כ השתמש בו וחיובו משום שואל שלא מדעת כתב רבינו הרמ"א דאם החזירה למקום שנטלה משם חזר להיות דינו כשומר הואיל ולא הוי עליו מתחלה רק שואל בעלמא ובמעות בכה"ג חייב באונסין ועיין לקמן סעיף ו' עכ"ל וגדולי האחרונים דחו דבריו דלהדיא מבואר בש"ס דבשואל שלא מדעת אפילו החזירה למקומה חייב באונסים [ב"מ מא.] וכ"כ בש"ע סעיף ו' המפקיד חבית אצל חבירו בין שייחדו לה הבעלים מקום בין שלא יחדו לה מקום וטלטלה לצורכו ונשברה בין קודם שהחזירה למקומה בין אחר שהחזירה למקום שיחדו לה חייב לשלם ואם טלטלה לצורכה בין שנשברה מתוך ידו בין שנשברה משהניחה במקום אחר פטור עכ"ל ומהמקור שלקח דין זה [מרדכי סוף ב"ק] מיירי ששאל מדעת הבעלים או בדבר שאין הבעלים מקפידין עליו [ש"ך וט"ז] אמנם המעיין בהגהת מיימוני פ"ד מגניבה אות ב' יראה שא"א לומר כן:

9ולי נראה דהדין עם רבינו הרמ"א דהא קיי"ל בגנב שלא לדעת בעלים והחזירו שלא מדעת יצא ורק בפקדון שבאו עדים שגנבו השומר לא יצא בחזירתו שלא מדעת בעלים מטעם דכיון שגנבו מסולק משמירתו דאין הבעלים מאמינים לו עוד כמ"ש בסי' שנ"ה והקשו בזה דהרי כשהחזירו עשה תשובה ולמה מסולק משמירתו ותרצו דכיון שיש עדים החזיר מיראת העדים [שם בסמ"ע סק"ו] ולפ"ז בשואל שלא מדעת נהי דהוה כגזלן מ"מ הרי מעצמו החזיר ועשה תשובה ולא כלתה שמירתו וממילא דא"צ דעת בעלים ומה שאמרו בש"ס דלא מהני זהו כשיש עדים וכן נאמר מ"ש בסעיף ו' ועוד דבטור שם כתב ושלח יד בהחבית [וכ"כ בלבוש] אבל בשאילה שלא מדעת פשיטא דכשאין עדים אינו מסולק משמירתו ועוד דע"פ רוב אין האיסור גלוי לכל וזהו כמו שאמרו חז"ל לא תחמוד לאינשי בלא דמי משמע להו וזהו שדקדק רבינו הרמ"א דלא היה רק שואל בעלמא ולא היה כוונתו לגזול ונהי דדינו כגזלן אבל השבה מיהו מהני אבל כשעדים הזהירו אותו שלא יטול ונטל בזה ודאי דלא מהני השבה ובכזה מיירי הש"ס [וא"ש מאי דפריך שם הא שקלינהו והקשה הריטב"א מאי מהני ולפמ"ש א"ש וגם לפמ"ש הש"ך עצמו שם א"ש ודוק]:

10כבר נתבאר בסעיף א' דשליחות יד אפילו לא גזל עדיין אלא הגביה או משך לגזול אפילו מקצתה חייב בכולה אבל כשלא הגביה ולא משך אינו חייב אא"כ גזל לפיכך אם הטה את החבית של פקדון ונטל ממנה רביעית ואח"כ נשברה באונס אינו חייב אלא ברביעית כיון שלא הגביהה ולא משכה אלא הטיה בעלמא אמנם כשהחמיצה חייב בכולה שמחמת שהחסיר ממנה הרביעית נחמצה וזהו ביין שדרכו להחמיץ כשהוא חסר אבל בשארי משקין וכ"ש פירות כששלח יד במקצתן ולא הגביהן ולא משכן ונתקלקלו אח"כ אינו חייב אלא כפי מה שנטל אבל אם הגביה או משך כדי ליטול מעט חייב בכולה אף כשלא נטל ומ"מ גם בזה יש מסתפקים בדבר דשמא אין דין זה רק בדבר שהוא כגוף אחד כמו משקים או מיני מאכלים המתדבקים יחד אבל בכיס של פקדון והגביה הכיס ליטול ממנו דינר אחד או בחבית פירות שהגביהה ליטול ממנה מקצת פירות והפירות אינם מתדבקים כמו תפוחים ורמונים אין ההגבהה ליטול מקצת מחייב בכולה וזהו דעת הרמב"ם ז"ל בפ"ג מגזילה דהוי ספיקא דדינא וגם בגמ' [ס"פ המפקיד] נשאר בתיקו וכ"כ בש"ע ומ"מ רוב רבותינו חולקים ע"ז וס"ל דהספק בגמ' הוה רק למ"ד דשליחות יד צריך חסרון אבל למאי דקיי"ל דא"צ חסרון אין נ"מ בזה והרמב"ם סובר דכיון דכוונת הגבהתו היתה רק ליטול מקצתו והם נפרדים זה מזה י"ל דזהו כאלו התכוין מפורש שלא תועיל הגבהתו להשאר ולא עדיף שליחות יד מקנין מקח דכשכוון מפורש שלא לקנות אינו מועיל כמ"ש בסימן קפ"ט [וס"ל דרב אשי שם קאי אמתניתין ולפי מה דקיי"ל ולא לפי התירוץ הקודם]:

11כבר נתבאר דבאמירה בעלמא שאמר אשלח יד בהפקדון אינו חייב אע"פ שאמר כן בפני עדים ואם עיכב הפקדון מחמת תביעת חוב שיש לו על המפקיד יש מי שמסתפק בזה אי מקרי שולח יד בפקדון או לא [ש"ך] ונראה דאם שלח יד ונטל ממנה חייב גם בכה"ג דהא הסכימו הפוסקים דבשליחות יד חייב אף כשדעתו לשלם ולא גרע משואל שלא מדעת וא"כ אף אם נאמר דהיה לו רשות לעכב את הפקדון עד שיעמוד עמו בדין מ"מ מי נתן לו רשות ליטול ממנו דשמא אף אם המפקיד היה יצא חייב בב"ד היה משלם לו במעות ואף אם הפקדון היה מעות מ"מ לא היה לו להוציאם עד שיזכה בדין אבל כשלא נטל ממנו אף שהגביהה כדי ליטול ממנו כיון שלפי דעתו שלו הוא בעד חובו אין לנו לחייבו מפני מחשבתו כיון דעדיין לא נטל [ועתוס' ב"מ ו. ד"ה ספק]:

12השולח יד בפקדון ע"י שלוחו ה"ז גזלן ונתחייב באונסין דהתורה ריבתה בזה דשלוחו כמותו כמ"ש בסעיף א' ויש להסתפק אם מהני אף ע"י מי שאינו ראוי לשליחות כמו קטן וכיוצא בו ויראה לי דאם השליח כבר שלח יד ונטל ממנו חייב המשלח גם ע"י מי שאינו ראוי לשליחות אבל אם זה השליח הגביה כדי ליטול ועדיין לא נטל אינו מתחייב על ידו [וראיה מתוס' מעילה כ"א. ד"ה נתנו ודוק] וי"א דהמשלח אינו חייב רק כשהשליח לא ידע שהוא פקדון או שאינו בר חיובא אבל כשידע שזהו פקדון והוא בר חיובא חייב השליח ולא המשלח וכשאין להשליח במה לשלם חייב המשלח [דו"פ] ויש חולקין וס"ל דלעולם אין השליח חייב אא"כ אכלו להפקדון דאז הוי כמו גזל ולא נתיאשו הבעלים ובא אחר ואכלו דרצה מזה גובה רצה מזה גובה [נה"מ] כמ"ש בסי' שס"א:

13כבר נתבאר דכשטלטל הפקדון לצרכו חייב באונסים ואם טלטלה לצרכה פטור ואם היה הטלטול שלא לצרכו ולא לצרכה אלא שהיה צריך להמקום שמונח שם הפקדון אין זה כשליחות יד דהא לא כוון לשלוח יד בעצם הפקדון ולכן פטור מאונסים וחייב בפשיעה ואם אח"כ אירע איזה אונס מפני שינוי המקום אם המפקיד ייחד לה מקום חייב אפילו משהניחה דהוה תחלתו בפשיעה ששינה המקום שיחדו לה הבעלים וסופו באונס והאונס בא מחמת הפשיעה כמ"ש בסי' רצ"א אבל אם לא ייחדו לה מקום פטור משהניחה דהא לא פשע כלל במה שהניחה במקום אחר [זהו ביאור הרמ"א בסעיף ו' וכ"כ הב"ח והט"ז ומ"ש הסמ"ע בס"ק י"ג והש"ך בסק"ז צע"ג]:

14כתב הטור דין שולח יד בפקדון הוי כשאר גזלן שאינו משלם אלא כמו שהוא בשעת תשלומין שאם שלח יד ברחל ריקנית וטענה או נתעברה אצלו וגזזה או ילדה אינו משלם אלא כמו שהוא עתה וכן לענין יוקרא וזולא אם בשעה ששלח בה יד שוה ד' זוז ובשעה שמוציאו מן העולם שווה זוז אע"פ שאם היה בעין היה אומר לו הרי שלך לפניך עתה שאינו בעין משלם ד' זוז לא שנא שברו בידים לא שנא נשבר מאליו ואם מתחלה היה שוה זוז ובשעה שמוציאה מן העולם שוה ד' אם שברו בידים משלם ד' זוז ואם נשבר מאליו אינו משלם אלא זוז עכ"ל והטעמים מזה יתבארו בסי' שנ"ד בס"ד:

15וכבר תמהו עליו במה שכתב שמשלם כשעת תשלומין דהא קיי"ל דמשלם כשעת הגזילה שהוא בשעת השליחות יד ולפ"ז אין הדין בשבח כמו שכתב אלא אם שלח יד בפרה מעוברת וילדה וברחל טעונה וגזזה משלם דמי פרה העומדת לילד ודמי רחל העומדת ליגזז ואם שלח יד בפרה ריקנית ונתעברה אצלו וברחל ריקנית ונטענה אצלו אפילו לא ילדה ולא גזזה אינו משלם אלא דמי פרה ורחל ריקנים ולא עוד אלא אפילו כשהיו טעונים בעת השליחות יד ותבעו בעת הטעינה שעדיין לא ילדה ולא נגזזה ג"כ השבח שהשביחו משעת השליחות יד הם שלו כדין גנב שבסי' שנ"ד וכדין גזלן שבסי' שס"ב:

16ונ"ל שהטור כתב כן לפי דעת הרמב"ם בפ"ב מגזילה דאין הגזלן קונה השבח שלפני יאוש אלא שלאחר יאוש ובשליחות יד לא שייך יאוש דהא המפקיד אינו יודע משליחות ידו ואינו מתייאש והטור כתב בסי' שנ"ד דלידה וגזיזה הוה שינוי וקונה בזה ולפ"ז צ"ל דמה שאמרו בגמ' [ב"מ מג:] לענין שליחות יד דנ"מ לענין] השבח דגיזה ולידה צ"ל דוקא כשגזזה וילדה דאל"כ שבח שקודם יאוש אינו קונה ולפ"ז אין התשלומין כשעת השליחות יד וזהו שקורא הטור כמו שהוא בשעת תשלומין דהיינו כשהיא ריקנית כמו שמפרש ומה שכתב בטעונה וגזזה דמשלם כמו שהיא עתה ר"ל דמשלם לו הרחל בלא הגיזות והבהמה בלא הולד ומ"מ צריך שומא מה שהיתה שוה יותר בעבור העובר והצמר שהיה עליה קודם ומשלים לו שומא זו אבל קנאם בשינוי:

17אע"פ שאסור להשתמש בפקדון מ"מ במעות יש דין אחר ולכן משתנה גם דין שמירתן שכשנשתמש בהם חייב גם באונסין ואף כשעדיין לא נשתמש והוא שומר חנם מ"מ דינו כש"ש דהיתר התשמיש הוי כשכר שמירה אמנם לא תמיד מותר להשתמש ולא כל אדם וכך אמרו חז"ל [שם] דאם הנפקד הוא שולחני או חנוני אם המעות אינם חתומים ולא קשורים בקשר משונה שיהא ניכר שאין רצונו של המפקיד שהנפקד ישתמש בהם אע"פ שהם צרורים כמו שצר אדם מעותיו בכיסו מותר לו להשתמש בהם דהמפקיד יודע שהם צריכים תמיד למעות ואין לו היזק בתשמישם וכיון שלא קשרם וחתמם אינו מקפיד בתשמישן ונעשה מיד ש"ש וחייב בגניבה ואבידה וכשנשתמש בהם הוי כשואל וחייב באונסים וחייב גם אם נפסלה המטבע לשלם במטבע היוצא באותה שעה דדינו כלוה [ש"ך] ואפילו לא הוציא רק פרוטה חייב בכולם [נה"מ] וחייב אפילו אחר שהחזירן למקומן עד שיחזירן לבעליהן ובמעות אין חילוק בין אלו לאלו ויכול לשלם לו במעות אחרים אפילו כשמעותיו עדיין הן בעין [שם] והרבה חולקים בזה וכן עיקר אבל קודם תשמיש אין דינו כשואל אע"פ שבמציאה דינו כשואל גם קודם תשמיש מ"מ בפקדון שיכול להיות שמיד יבא המפקיד לבקש פקדונו אין דינו כשואל עד שישתמש בהם וכמ"ש בסי' רס"ז ואם הם צרורים וחתומים או קשורים בקשר משונה לא ישתמש בהם לפיכך אם אבדו או נגנבו אינו חייב באחריותן דאינו אלא ש"ח אא"כ נוטל שכר שמירה:

18ואם הופקדו אצל בעה"ב אפילו הם מותרים לא ישתמש בהם לפיכך אם אבדו או נגנבו אינו חייב באחריותן והוא שיטמנם במקום משומר כמ"ש בסי' רצ"א ובעה"ב שרוב עסקיו בריבית דינו כחנוני ושולחני לפי שצריך תמיד למעות וכתבו הפוסקים דעכשיו כל בעה"ב דינו כשולחני דבזמן הגמ' עסקו בקרקעות ולא היו צריכין למעות אבל עכשיו שאין לנו קרקעות וכל עסקינו במסחור ויודע המפקיד שישתמש בו ואין חילוק בין מקום שתגרים מצוים לאין מצוים וכן אין חילוק בין עני לעשיר וכ"ז במעות ממש אבל בנסכא של כסף לא ומיהו הכל לפי הענין:

19אם הנפקד נשא ונתן בהמעות של הפקדון והרויח בהם אם גילה דעתו שעסק לצורך המפקיד נוטל המפקיד את הריוח ואין זה כריבית מפני שלא באו לידו המעות בתורת הלואה וזה שנצרך גילוי דעת היינו במקום שהנפקד מותר להשתמש בהם אבל כשאסור להשתמש כגון שהיו צרורין וחתומין או שהתנה בפירוש שלא ישתמש אפילו עסק סתם הריוח לבעל הפקדון ואמרינן שמסתמא עסק לצורך המפקיד ואינו נאמן לומר לעצמי עסקתי והריוח שלי דאינו נאמן לומר שעשה איסור ומסתמא בהיתר עשה עד שיאמר לפני עדים לעצמי אעסוק ואם אמר כן לפני עדים או שהיה לו רשות להשתמש בהם ועסק סתם א"צ לתת מן הריוח לבעל הפקדון ויש מי שאומר דאע"פ שלא היה לו רשות להשתמש בהם ועסק סתם הריוח לעצמו אא"כ גילה דעתו שעסק לצורך המפקיד או שיש הוכחה לזה כגון שנתן לו פעם אחד מה שהרויח מהפקדון והעיקר כדעה ראשונה [ט"ז] דאין לנו לתלות שעשה באיסור כל זמן שאינו אומר מפורש כן:

20ואין להתפלא במקום שאסור להשתמש בהמעות למה הריוח לעצמו כשאמר שלעצמו עוסק והרי המעות הם של המפקיד ומהראוי להיות הריוח של המפקיד כמו בשליח בסי' קפ"ג אמנם באמת לא דמי לשם דבשליח ששלחו לעסוק שלוחו כמותו ואם יפסיד יהיה ההפסד להמשלח ואינו יכול לעסוק במעות משלחו לעצמו אבל בפקדון הא המפקיד לא צוה לו לעסוק בהם ואם יפסיד יפסיד לעצמו ולכן גם הריוח שלו כשאומר שלעצמו עוסק ואף שעשה איסור מ"מ מה שעשה עשוי וגדולה מזו אמרינן בירושלמי דב"מ [פ"ה ה"ג] דהמבטל כיסו של חבירו כגון שנתן לו מעות לקנות חטים וישב ולא לקח אף שהמשלח הפסיד ע"י זה את הריוח פטור מלשלם ואין זה רק כגרמא וכ"ש בזה שלא עשה היזק להמפקיד שהרי לא צוהו לעסוק בהם בעדו ועוד איתא שם דהמבטל קרקע של חבירו חייב לשלם ופירשו הטעם מפני שההפסד ברור והוי כגרמי ומבטל חנותו וספינתו של חבירו נשאר בספק ופסק הסמ"ג [עשין פ"ב] לקולא דפטור אבל אם ההפסד ברור חייב לשלם ולפ"ז גם במעות כשההפסד ברור חייב ג"כ לשלם דהוי כגרמי [מיהו מנמק"י פ"ט דב"מ מתבאר דחיוב קרקע הוא מפני המנהג ע"ש אבל מריטב"א משמע כמ"ש וא"ש מה שהקשה הפ"מ שם ודוק]:

21כתב רבינו הרמ"א מיהו אם בא בעל הפקדון ואמר תן לי פקדוני ואני ארויח בהם לעצמי והלה מעכב בידו חייב ליתן לו הריוח מכאן ולהבא עכ"ל ויש מי שאומר דאפילו בכה"ג שעכבו ולא נתן לו המעות פטור דאין זה אלא מבטל כיסו של חבירו ולי נראה כדברי רבינו הרמ"א דבירושלמי לא אמרו אלא כשגם הוא לא הרויח אבל כשהרויח וזה תבעו תן לי ואני ארויח בהם חייב על להבא דאין זה גרמא אלא כגרמי כיון שהרויח בהם ולא גרע משדה שחייב כשבטלה וכן נראה מדברי הגאון שהביא המרדכי [פ"ט דב"ק] ע"ש ועוד דאפשר דעיקר דין דמבטל כיס אינו אלא על העבר ולא על להבא כשתבעו אף אם לא הרויח בהם ואם זה שנתן לשלוחו לקנות לו חטים ולא לקח ובא אליו וא"ל תן לי מעותי ואקח חטים ולא נתן לו אפשר דחייב כשהיה הריוח ברור וכן נראה עיקר ודע דכל זה הוא כשלא כוון לגזול אבל אם כוון לגזול הריוח שלו ויש לו דין גזלן שמשלם כשעת הגזילה [נה"מ]:

22ואף על גב דבס"ס פ"א נתבאר בהלואה כשאמר להמלוה אתן לך ריוח אין זה רק דברים בעלמא ויכול לחזור בו ולמה בפקדון מחוייב ליתן לו הריוח מכאן ולהבא אמנם באמת גם בהלואה אם הגיע זמן הפרעון ותבעו צריך ליתן לו הריוח דהוי כפקדון [שם בסמ"ע] וי"א דבהלואה אפילו הגיע זמן הפרעון ותבעו ולא נתן לו הריוח לעצמו דכיון דניתנה להוצאה אף שהגיע זמן הפרעון וזה מעכבו אינו עושה איסור בזה אבל בפקדון אף כשמותר להשתמש בהם מ"מ כשבא המפקיד לבקש מעותיו מחוייב ליתן לו מיד [ט"ז] ונראה עיקר כדעה ראשונה דהא גם בחוב כשהגיע זמן הפרעון מחוייב ליתן לו כשיש לו ודומה לפקדון ורק כשאין לו בזה לא דמי לפקדון:

23כשבא המפקיד לבקש מעותיו וא"ל הנפקד הוצאתים בעסק אם תרצה תקבל עליך העסק בין לשכר בין להפסד וזה אומר לו איני רוצה בעסק תן לי מעותי אם היה לו רשות להשתמש בהם הדין עם הנפקד ואם עסק באיסור הדין עם המפקיד ויש חולקין וס"ל דאפילו אם עסק בהיתר מ"מ הרי פקדון הוא ובכל עת שבא לבקש מעותיו מחוייב ליתן לו [הגר"א]:

24המפקיד אצל חבירו ממון או כלים חשובים ובאו עליו גנבים וקדם ונתן להם הפקדון להציל עצמו אם הנפקד איש אמיד שהוא בעל ממון חייב לשלם להמפקיד שחזקה שבגללו באו הגנבים ולא בשביל הפקדון ונמצא שהציל א"ע בממון של חבירו וחייב לשלם ודוקא כשלא היה ביכולת הגנבים לשלוט בהפקדון אם הוא לא היה נותן להם כגון שהיה טמון במקום אחר אבל אם היה ביכולת הגנבים לשלוט בו פטור [ש"ך] ואם אינו אמיד פטור בכל ענין שחזקה שלא באו הגנבים אלא לשמע הפקדון ולכן אפילו לא היו יכולים לשלוט בו אם לא היה נותן להם פטור דמה היה לו לעשות הלא אנסוהו ליתן ואינו מחוייב ליתן שלו כיון שבאו בשביל הפקדון ואף על גב דקיי"ל כשאנסים אונסים לאחד להביא ממון של חבירו והביא בידים דחייב לשלם כמ"ש בסי' שפ"ח שאני פקדון דאדעתא דהכי קבל שמירה שאם יבואו הגנבים בעד הפקדון שלא יתן את שלו דאין סברא שישמור את של חבירו לרעתו אבל באנסוהו משמיא הוא דגזרו עליה דהאחר לא היה סיבה לזה [שם] ואף שיש מי שחולק וס"ל דפקדון דומה לאנסוהו מ"מ כן עיקר לדינא וגם באנסוהו י"א שפטור מלשלם כמו שיתבאר שם בס"ד:

25הופקד אצלו ממון של פדיון שבוים ובאו עליו אנסים ונתן להם להציל עצמו אם לא היה מצוי אצלו שם ממון שלו לפדות א"ע אפילו יש לו ממון במקום אחר פטור דבעת מעשה הרי היה מוכרח ליתן להם ממון זה ולשלם אח"כ אינו מחוייב דהא ממון של פדיון שבוים הוא ופדה א"ע בהם כמו מי שהולך בדרך ואין לו מה יאכל דמותר לקבל צדקה ופטור מלשלם אח"כ אף שהוא עשיר בביתו כמ"ש ביו"ד סי' רנ"ג [סמ"ע] ודוקא שהמעות היה של סתם פדיון שבוים אבל אם היו לשבוים ידועים חייב לשלם דכבר זכו בהם אותם השבוים והוה כשלהם ואינו רשאי להציל עצמו בממון חבירו וכן אם הממון הוא של שארי מיני צדקות והקדשות חייב לשלם:

26המפקיד פירות אצל חבירו ה"ז לא יערבם עם פירותיו דאז אפילו יחסרו כמה יאמר לו הרי שלך לפניך ואם עבר ועירבן עם פירותיו ואח"כ נמצא חסרון בכולל יחשב החסרון לפי הערך כיצד אם הפקדון הוא עשרה סאין ועירבן עם עשרה סאין שלו יחשוב החסרון למחצה ואם הפקדון היה שליש משלו יחשב שליש החסרון על הפקדון וכן לעולם ודוקא כשנחסר כמה שדרך להתחסר אבל כשנחסר יותר מכפי המורגל ישבע הנפקד שלא פשע בשמירתן ואם אין רצונו לישבע ומקבל עליו מה שחסר יותר מכפי המורגל הדין עמו [ט"ז]:

27וכן אם נתן לו מעות להוליכם על אחריות המפקיד ונתנם עם מעותיו ונאבדו מקצת המעות באונס ההפסד לפי ערך המעות אבל אם נתן לו להוליך טבעות של זהב או שארי חפצים ועירבן עם שלו ונאבד אחד מהם יכול המוחזק לומר שלך נאבד ושלי קיים אבל במעות שאין קפידא בתערובתן דכך לי מעות אלו כאלו וכן בפירות ותבואות השוות שאין בהן קפידא לא שייך לומר שלך נאבד כי כולם הם כדבר אחד וההפסד לפי חשבון ולכן במעות ופירות לא שייך לומר הרי הנפקד מחוייב לישבע אם חסר גם משל חבירו אם לאו והרי אינו יכול לישבע שהרי אינו יודע ומתוך שאינו יכול לישבע משלם דכיון שזהו כדבר אחד הוה כיודע שנאבד לפי ערך וכן נמי לא אזלינן בתר רובא לומר שנאבד מהרוב [עש"ך] כיון שכדבר אחד הוא וחשבינן לפי ערך ודוקא כשהמעות היו בכיס אחד והפירות בשק אחד או בתיבה אחת או חדר אחד בלי הפסק מקום אבל כשהיו של כל אחד בכיס בפ"ע או שק בפ"ע אלא שנתערבו הכיסים והשקים ואינו ניכר אין זה כחתיכה אחת ודינם כחפצים [שם] וזה שאמרנו שבחפצים יכול המוחזק לומר שלך נאבד אפילו ששלו היה רוב מ"מ יכול לומר כן דבממון אין הולכין אחר הרוב כשהוא מוחזק [שם] ואין לומר אדרבא כיון שהוא שומר ומחוייב שבועת השומרין ששל הנפקד נאבד ואינו יכול לישבע ע"ז ויתחייב לשלם דאינו כן דכיון דנשבע או מביא עדים שנאבד מהכולל יצא ידי שבועת השומרים ושוב כיון שהוא מוחזק יכול לומר שלך נאבד [שם]:

28שנים שהפקידו אצל אחד מעות שלא על אחריות הנפקד והפקידו בכיס אחד [ש"ך] ונאבדו או נגנבו מקצתן ההפסד הוא לפי חשבון ואם הפקידו בשני כיסין או הפקידו חפצים אזלינן בתר רובא כיון שאין אחד מהם מוחזק וכל דפריש מרובא פריש לפיכך אם של אחד היה עשרה ושל שני חמשה ונאבד חמשה אין לבעל החמשה הפסד כלל ואפילו אם גם של הנפקד היה סך מרובה והוא אינו סובל נזק כלל מפני שהוא מוחזק מ"מ מהמפקידים סובל הבעל המרובה את הנזק [שם] ודוקא כשנפרש מעצמו אמרינן מרובא פריש אבל כשאדם לקח קיי"ל דכל דבר הקבוע במקומו כמחצה על מחצה דמי כמ"ש ביו"ד בסי' ק"י ולכן בגניבה לא משכחת לה רק בבעלי חיים שנדדו מעצמן ממקומן ונגנבו דאז אזלינן בתר רובא אבל במעות ומטלטלין כיון שלקחן הגנב במקומן ה"ל קבוע וההפסד לשניהם [לבוש] ויש מי שאומר דאם הגנב היה עכו"ם כיון דליתא בהשבה כמ"ש בהלכות גניבה ה"ל כפריש ומרובא פריש [ש"ך] ויש מי שחולק על עיקר הדין שכתבנו דמרובא פריש דזהו אם היינו באין לדון על הנפרשים כמו באיסור אבל הכא הרי אנו דנין על הנשארים במקומן והם הרי קבועים וכמחצה על מחצה דמי ודעה ראשונה ס"ל דכיון דהנשארים תלוים בטעם הנפרשים של מי נאבדו הוה עיקר הדין על הנפרשים אמנם בירושלמי דב"ק פ"ד איתא דההפסד לפי חשבון ונ"ל דהטעם הוא משום דא"א לילך בתר קביעות הנשארים כיון דהטעם תלוי בהאבודים וא"א לילך אחר האבודים ולילך אחר הרוב דהא אנו באים לדון על הנשארים ולפיכך הוי לפי חשבון ואין לומר דהירושלמי מיירי שהיו בכיס אחד דהא אמר שם דכל אחד נוטל לפי כיסו ואם נתנו לו בשני כיסין ועירבן בכיס אחד ונאבד או נגנב מקצתן משלם לשניהם דפשע במה שעירבן בלא רשותם [נה"מ ומה שהקשה מפ"ב דמע"ש יש ליישב וז"ל הירושלמי מה חמית מימר בגניבה אנן קיימין או אינן קיימין אלא במשתייר וה"פ ששואל למה הדין כן ומשני משום דאין יודעין אם לחשב לפי הגניבה ולילך אחר הרוב או לילך אחר המשתייר והוי קבוע ולפיכך דנין לפ"ח ומסיים שאין סברא לילך אחר הרוב דילקה מדת הדין ולפי המשתייר ודאי דאין לילך וצ"ל שם ואין תאמר והמפרש והנתיבות משפט נדחקו בפירושו]:

29ואם עירב פירות של פקדון עם פירותיו ולקח מהכולל לצרכי ביתו ולא לקח במדידה וממילא דנעלם כמה היה חסרון שראוי להתחסר יחשב לו חסרונות כפי הרגיל להתחסר מפירות כאלו וכך אמרו חכמים דאם היו חטים ואורז קלוף יחשב לו ד' קבים ומחצה לכל כור ולשעורים ודוחן ט' קבין לכור ולכוסמין ולזרע פשתן בגבעולים ולאורז שאינו קלוף ג' סאים לכל כור וכמדה זו לכל שנה בד"א שמדד לו הפקדון בעת הגורן והחזיר לו בימות הגורן אבל מדד לו בימות הגורן והחזיר לו בימות הגשמים לא יחשב לו חסרונות כלל מפני שמתוספות מחמת הלחלוחית ונתמלאה המדה כשיעור החסרון וכן אמרו חז"ל שמוציא לו שתות ליין מפני שהיו משהין היין בקנקנין של חרס ונבלע הרבה בקנקנים ושלשה לוגין שמן למאה לוגין לוג ומחצה שמרים ולוג ומחצה על בליעת הקנקנים דשמן אינו בולע כיין ואם היה שמן מזוקק אינו מוציא לו שמרים ואם היו קנקנים ישנים אינו מוציא לו הבלע ויין בולע אפילו כלי ישן [תוס' ב"מ מ:] וכל אלו הדברים תלוים לפי הזמנים ולפי המקומות וכמנהג הסוחרים:

30המפקיד פירות שאינם מדודים אצל חבירו וערבן הנפקד עם פירותיו ולא מדדן ה"ז פושע ולכן כשבא בעל הפקדון לבקש פקדונו ואומר כך וכך היו והשומר אומר איני יודע משלם בלא שבועה שהרי חייב השומר עצמו בתשלומין ואינו יודע כמה ודינו כמחוייב לישבע ואינו יכול לישבע משלם ורק יש לו להטיל קבלה על כל מי שנוטל ממנו יותר מהפקדון כמ"ש בסי' רח"ץ ושם יתבאר עוד בזה:

31המפקיד פירות אצל חבירו ולא עירבן עם פירותיו אע"פ שרואה שחסרים ומתמעטין והולכים לא יגע בהם לפי שאדם רוצה יותר בפירותיו אע"פ שנתמעטו [ב"מ לח. וע"ש ברא"ש] בד"א כשחסרו חסרון הראוי להם כמו שנתבאר ואפילו חסרו במשך חודש ימים חסרון הראוי לשנה מ"מ ימתין שמא יבא אבל אם חסרו יותר מכדי חסרון לשנה אם המפקיד בעיר יודיענו ואם לאו מוכרן בב"ד וכל המוכר פקדון ע"פ ב"ד ה"ז מוכר לאחרים ולא יקנה זה לעצמו מפני החשד כמו באפוטרופוס שבסי' ר"צ והדמים יהיו מונחים אצלו ויש לו רשות להשתמש בהם לפיכך הרי הוא על המעות ש"ש אף כשלא נשתמש בהם עדיין וכשנשתמש בהם הוי שואל וחייב באונסים:

32המפקיד פירות אצל חבירו והרקיבו דבש ונפסד יין והחמיץ אע"פ שיותר לא יתקלקלו עוד מ"מ עושה תקנה לבעל הפקדון כשאינו בעיר ומוכרן בב"ד דהרי הסלים והקנקנים מתוספים בהפסד והמפקיד חמץ אצל חבירו והגיע הפסח ה"ז לא יגע בו עד שעה חמישית בע"פ שעדיין מותר למכרה דשמא יבואו הבעלים ואם בשעה חמישית לא באו הבעלים יוצא ומוכרן בשוק מפני השבת אבירה לבעלים וגם זה צריך למכור ע"פ שומת ב"ד אע"פ שזמנו בהול [תוס' פסחים יג.] ואם הזמן דחוק שא"א למכור בשעה זו ימכור קודם לכן [מג"א סי' תמ"ג] ולפי מנהגינו מוכרם בע"פ לעכו"ם ע"י ב"ד כפי המנהג:

33וה"ה לפקדונות מטלטלים שרואה הנפקד שמתחילין להתקלקל וכשימתין יתקלקלו עוד מוכרן ע"פ שומת ב"ד לאחרים ולא לעצמו ואם אין מתקלקלין לא יגע בהן מפני חשש זול ואע"פ שיודע בודאי שיוזלו בזמן פלוני או אנסים יאנסו אותם דשמא עד אותו הזמן יבואו הבעלים ויטלום אבל כשהגיע זמן הזול או האונס ימהר למכור ולהציל ממון חבירו [סמ"ע]:

34המפקיד ס"ת אצל חבירו גוללו פעם לי"ב חודש ואף על גב דבמציאה גוללו אחת לשלשים יום כמ"ש בסי' רס"ז מ"מ במפקיד שהפקיד לדעת ולא א"ל שיגלול בכל חדש די שיגלול באחת לי"ב חדש וי"א דגם בפקדון הדין כמו במציאה [טור] ואם בשעת גלילתו פותחו וקורא בו מותר אבל לא יפתח בגלל עצמו ויקרא וה"ה שאר ספרים ובסי' רס"ז נתבארו כמה פרטים בזה ואם פתח וקרא בגלל עצמו הרי שלח יד בפקדון ונתחייב באונסים וכמו שאסור לקרות ממנו כך אסור להעתיק ממנו אפילו אות אחת דבהעתקתו הרי משתמש בו ודוקא כשהנפקד אינו ת"ח אבל כשהוא ת"ח ואין לו ספר כזה מותר לקרות ולהעתיק ממנו דודאי אדעתא דהכי הפקיד אצלו כמו מעות אצל שולחני שיודע שישתמש בהם ובמקום ביטול תורה שאין ספרים נמצאים יכולין ב"ד לכוף למי שיש לו ספרים להשאילם ללמוד בהם ולשלם לו בעד מה שיתקלקלו וכן מותר מטעם זה להעתיק ספר אף שהבעלים מקפידים וכתיב לא יבוזו לגנב כי יגנוב זה שגונב ד"ת ומעתיקן [מדרש משלי ותוספתא ב"ק פ"ז] דבכגון זה כופין על מדת סדום ובימינו שהספרים מצוים בדפוס לא שייך זה ומ"מ עני ת"ח שאין לו במה ללמוד ובעל הספר אינו רוצה להשאיל לו ספריו גדול עונו מנשוא ויכולין ב"ד לכופו להשאילו וגם בזמה"ז יש דין ת"ח בזה:

35המפקיד כסות אצל חבירו מנערה כענין שנתבאר במציאה בסי' רס"ז בד"א בפקדון שהלכו בעליו למדה"י אבל אם היה עמו באותה העיר או סמוך לה ה"ז לא יגע בו אע"פ שיאבד דיבא וינערו בעצמו וכן נראה הדין בס"ת ובספרים ודוקא בפקדון אבל במשכון מחוייב המלוה לנער בעצמו את הבגד דהלוה אין ביכלתו לבא לבית המלוה ולנערו דהמלוה יקפיד עליו וגם בפקדון בש"ש נ"ל דהשומר חייב לנערו [והא דלא משני בב"מ ל. דמיירי בש"ש דהא דומיא דאבידה קתני]: