ערוך השולחן, חושן משפט שעא

1[דין קרקע אינה נגזלת ובו ד סעיפים]: כתב הרמב"ם בפ"ח קרקע אינה נגזלת לעולם אלא ברשות בעליה עומדת אפילו נמכרה לאלף זה אחר זה ונתייאשו הבעלים הרי זו חוזרת לנגזל בלא דמים וכל מי שיצאה מת"י חוזר על זה שמכרה לו וחוזר המוכר השני על המוכר הראשון עד שיחזיר הלוקח מהגזלן על הגזלן ויטול ממנו עכ"ל ויש מרבותינו דס"ל דאע"ג דאינה נגזלת מ"מ יאוש יש בקרקע וכן מפורש בירושלמי [תוס' ב"ב מד.] והרמב"ם ז"ל אפשר דס"ל דודאי לענין מילתא דאיסורא מועיל יאוש ולא לענין קנין דאין כאן שינוי רשות שהרי עומדת על מקומה ולפ"ז בעבדים יכול להיות דמועיל אע"ג דאיתקש לקרקע וי"א דהירושלמי אוסר מדרבנן אבל מן התורה אינו מועיל יאוש [תוס' סוכה ל:] ויש מי שאומר דבאמת הירושלמי חולק אש"ס דילן והלכתא כש"ס דילן [הגה"מ שם] ולפ"ז גם בעבדים אינו מועיל יאוש אבל לתירוץ ראשון מועיל יאוש בעבדים אם מכרו או נתנו הגזלן לאחר דאיכא יאוש ושינוי רשות ואף על גב דבגמ' משוה קרקעות לעבדים ושטרות דאין נגזלות [ב"ק קיז:] זהו לענין דלעולם ברשות בעלים קיימי כשנתקלקלו או נשתבחו ותמיד אומר להנגזל הרי שלך לפניך (ובזה א"ש מ'ש התוס' בב"מ סא. ד"ה אלא) אבל כשנתייאש ומכרו לאחר יש חילוק ביניהם דקרקע אינה זזה ממקומה ולא עבדים ושטרות וכן נראה עיקר לדעת הרמב"ם דיש כמה ראיות דמועיל יאוש לעבדים וכ"כ הראב"ד פ"ט מגזילה ולכן א"ש מה שלא כתב הרמב"ם דגם עבדים ושטרות אינם נגזלים דבגמ' משוי להו לקרקעות דלא משוה להו אלא דכשנשתנו לגריעותא אומר לו הרי שלך לפניך ודין זה כתב הרמב"ם בעבדים בפ"ג מגזילה וכמ"ש בסי' שס"ג ובשטרות לא שייך שינוי זה ואם אבדו לגמרי חייב מדיני דגרמי כמ"ש בסי' שפ"ו ואין נ"מ רק לענין שבועה שא"צ לשלם קרן וחומש ואשם וכתבה הרמב"ם בפ"ח מגזילה (מיושב קושית הראב'ד ז"ל) וגם זה שיאוש אינו מועיל בקרקע זהו כשלקחו גזלן ואינו יכול להוציא בכח הערכאות אבל כשיכול להוציא ע"י ערכאות ולא הציל יאוש כזה מועיל דהוי כהפקר גמור והפקר מועיל בקרקע (עמ"ק ה') וכן אם מתיירא מהגזלן שלא יהרגנו ונותן לו קרקע הוי הקרקע של הגזלן דמשום אונסו גמר ומקני (וא"ש מ"ש מסיקריקון ומגיטין נ"ח: וכ"כ בקצה"ח ולפמ"ש א'ש קושית הנתיבות משפט ודוק):

2כיון שקרקע אינה נגזלת לפיכך אם אירע בה קלקול הבא מאליה כגון ששטפה נהר אין אחריות ההפסד על הגזלן שבחזקת בעליה עומדת ואומר לו הרי שלך לפניך וכשם שהיא ברשותו לגריעותא שיכול לומר לו הרי שלך לפניך כמו כן הוא ברשותו לטובתו כגון שנשתבחה או נשתמש בה דלגבי מטלטלין אינו משלם אלא כשעת גזילה ואם עשה מלאכה בהם פטור כמ"ש בסי' שס"ג ובקרקע אינו כן אלא אם נשתמש ואכל פירותיה או דר בבית או השכירה ולקח השכר וכה"ג צריך לשלם מה שנהנה ממנה וכן בעבדים כמ"ש שם:

3זה שאמרנו דכשנתקלקלה הקרקע עומדת ברשות הנגזל ואומר לו הרי שלך לפניך זהו בנתקלקלה מאליה אבל אם הפסידה הגזלן בידיו כגון שחפר בה בורות שיחין ומערות או שקצץ את האילנות ושיחת את המעיינות והרס את הבנינים חייב להעמיד לו בית או שדה כמו שהיה בשעת הגזילה או ישלם דמי מה שהפסיד וכן לענין שבח כשהשביחה בידים צריך הנגזל לשלם לו כמ"ש בסי' שע"ה ואם גזלוה מן הגזלן והנגזל אינו יכול להוציא מן הגזלן השני חייב הראשון להעמיד לו שדה כמותה או לשלם דמיה ואינו יכול לומר לו הרי שלך לפניך ודבר זה הוא מפני הקנס שקנסוהו (ירושלמי ב"ק פ"י ה"י) אמנם ממה שיתבאר משמע דמדינא כן הוא:

4ודוקא כשהגזלן השני לא גזל רק קרקע זו אבל כשגזל עוד קרקעות הוי כמכת מדינה ואומר לו הרי שלך לפניך דאף מהנגזל הרי היה גוזלה כמו שגזל עוד קרקעות אבל כשלא גזל רק קרקע זו אין הראשון יכול לומר כן דניכר שרק אצלו רצה השני לגזול (כ"מ בב"ק קטז) וזהו שכתבו הרמב"ם והטוש"ע גזל שדה ונטלוה מציקין אם מכת מדינה היא כגון שלקחו שדות או בתים של כל אנשי המדינה אומר לו הרי שלך לפניך ואם מחמת הגזלן נלקחה חייב להעמיד לו שדה אחרת עכ"ל וזה שכתבו של כל אנשי המדינה לאו דוקא אלא כלומר שנטלו הרבה (כ"מ שם בגמ') וכן אם אנסוהו להגזלן להראות להם שדותיו או שאמרו לו הראה לנו כל מה שיש לך והראה להם גם שדה זו שגזל בכלל שדותיו ונטלוה המציקין חייב להעמיד לו להנגזל שדה אחרת כמותה או נותן דמיה דפשע במה שהראה להם שדה זו כיון שלא כפיהו להראות רק את שלו לא היה לו להראותם גם שדה זו ולכן אם כפוהו להראות להם שדה זו פטור ובסי' שפ"ח יתבאר בזה בס"ד: