ערוך השולחן, חושן משפט עב

1[דין המלוה על המשכון והרבה דיני משכונות ובו ע"ב סעיפים]: המלוה לחבירו על משכון צריך המלוה ליזהר שלא ישתמש בו בהמשכון דהוא כמו ריבית וגזל הוא ואם השתמש בו והמשכון עשוי להשכיר וליטול שכר לא חשדינן ליה בגזלן וחייב לשלם להלוה שכירות בעד זה ואף אם אומר שכוונתו היתה לגזול אינו נאמן [נ"ל] ואם אינו עשוי להשכיר א"צ לשלם לו כלום והעבירה שעשה ישא עונו ולהרמב"ם אם בא המלוה לצאת י"ש ישלם לו שכר [ש"ך] ודווקא שלא התנה עם הלוה בשעת ההלואה אבל אם התנה עמו שישתמש בו וינכה לו מעט מחובו בעד תשמישו כפי שהושוו ביניהם מותר להשתמש בו אבל בלא ניכוי מהחוב אסור אפילו ברצון הלוה מפני שזהו ריבית ואין חילוק בזה בין ספרים לשארי חפיצים ולא אמרינן כיון דלימוד תורה היא המצוה היותר גדולה רשאי ללמוד אף בספרים שהושכנו ואם למד בהספרים או השתמש בשאר משכון באיסור לבד העבירה שעבר נקרא שולח יד בפקדון ואם נאנס המשכון מידו חייב באחריותו ואם יש עדים שהשתמש בהם נעשה פסול לשבועה ואם הלוה אומר שנפחתו מדמיהן ישבע הלוה כמה נפחתו וינכה לו מחובו או שהב"ד ישומו כמה נפחתו וי"א דבספרים כיון שסבור שמצוה עושה בזה אינו נפסל לשבועה וכמ"ש בסי' ל"ד לעניין עדות שאינו נפסל בכה"ג וטוב שישלם להלוה דבר מה בעד תשמישו אף שלא התנו בתחלה ואסור ליקח ספר מחבירו שלא מדעתו דהוה כגזלן לבד בטלית ותפילין באקראי מותר ליטול שלא מדעת הבעלים דוודאי ניחא ליה לאינש לעשות מצוה קלה כזו בממוניה כמ"ש בא"ח סי' י"ד וכן עתה שהספרים נדפסים ומצויים נ"ל שיכול ליטול ללמוד בו שעה קלה שלא מדעתו ולא גרע מטלית ותפילין אם לא שיודע שהבעלים מקפידים בזה ולשאול ספר מאשת הבעלים נראה דמותר דוודאי אין אדם מקפיד על אשתו בזה כמו שאילת כל כלי בית:

2אם הלוה לעני על מרא וקרדום וכיוצא בזה ששכרו מרובה לפי ערך פחיתתו יכול להשכירו שלא מדעת הלוה ולנכות לו דמי השכירות בחובו דמסתמא ניחא ליה להלוה והוה כמשיב אבידה ודווקא לאחרים יכול להשכיר אבל לא לעצמו שלא יחשדו אותו שמשתמש בלא ניכוי ואם התנה עמו בתחלה מותר אפילו לעצמו ובניכוי כי מי שיודע שהוא משכון בידו מסתמא יודע ג"כ שהתנה עמו:

3המלוה את חבירו על המשכון בין שהלוהו מעות בין שהלוהו פירות בין שלקח ממנו המשכון בשעת הלואה בין שמשכנו לאחר ההלואה ע"פ ב"ד כמ"ש בסי' צ"ז חייב המלוה לשמור את המשכון דכיון דבידו הוא עליו לשומרו דמי ישמרנו אם לא הוא ודינו כשומר שכר שאם יגנב או יאבד יתחייב לשלם ובאונס כשיאבד פטור כדין ש"ש וכן אם היה המשכון בעד הקפת סחורה או בעד שכירות דינו כש"ש לפיכך אם אבד המשכון או נגנב וכ"ש כשנאבד בפשיעתו חייב המלוה ואם היה שוה המשכון כדי החוב אין לאחד על חבירו כלום ואם החוב יתר על המשכון משלם הלוה היתרון ואין חילוק בין אם פירש בעת שקבל המשכון שאינו מקבלו אלא כדי שויו בין שקבלו סתם ולא אמרינן כיון שקבלו סתם קבלו על כל החוב אבל אם פירש שמקבלו על כל החוב אזי אף אם המשכון הרבה פחות מהחוב כשאבד המשכון אבד כל חובו ואם קבל שני חפצים ופירש שמקבלם בעד כל החוב אם נאבד אחד מהם אבד חצי חובו כששניהם שוים ואם אחד שוה יותר כגון שהלוהו עשרה דינרים ונתן לו שני חפצים האחד שוה ארבעה והשני שוה שני דינרין אם לא קבלם בעד כל החוב ונאבד אחד מהם מפסיד כפי שויו של החפץ ואם קבלם בעד כל החוב מפסיד כפי שיוי החפץ שנאבד והמותר ארבעה דינרים מפסיד שני דינרים על כל אחד [נה"מ] דבהמותר אין חילוק בשיוויים כיון ששניהם אינם שוים כל החוב והוא קבלם בעד כל החוב סובל החפץ הקטן את ההפסד מהמותר כפי הגדול ואם דמי המשכון יתירים על החוב נותן המלוה את המותר להלוה ואם נאנס המשכון כגון שנלקח בליסטים מזויין או נשרף באונס וכיוצא בזה בשארי אונסים אם יש עדים שנאנס פטור המלוה ואפילו עד אחד פטור דעד אחד המסייעו פוטרו משבועה כמ"ש בסי' ע"ה [נ"ל] והלוה חייב לשלם לו כל חובו ואם אין עדים ישבע המלוה שד"א שנאנס והלוה משלם לו כל חובו ואפילו אם פירש שמקבל עליו אחריות אין אחריות אונסים בכלל אם לא שפירש אחריות אונסים וכ"ז כשאין הלוה טוען ברי שלא נאנס אבל אם טוען ברי שלא נאנס נשבע הלוה היסת ונפטר ואע"ג דבשבועת שומרים אין חילוק אם המפקיד מכחיש את השומר אם לאו שאני התם שהשומר בא לפטור עצמו לכן נשבע ונפטר אבל בכאן שהמלוה נשבע ליטול מהלוה לכן כשטוען הלוה ברי הוה כאיני יודע אם נתחייבתי לך שיתבאר בסי' ע"ה דנשבע ונפטר ועוד דבכאן אינו נפטר הלוה בשבועה אלא כשיש לו מיגו דפרעתיך אבל כשאין לו מיגו כגון שהיא מלוה בשטר או שיש עדים שלא פרעו באמת אין הלוה נאמן וישבע המלוה ויטול ולא שייך בזה לומר דהוה כאיני יודע אם נתחייבתי לך דהרי השטר או העדים מעידים שחייב לו והוא בא לפטור עצמו בטענת המשכון והתורה האמינה לכל שומר בשבועה וכיון שנשבע נפטר משמירתו והחוב הוא בתקפו ועל החוב אין לו מיגו [כנלע"ד וע' באו"ת ונה"מ]:

4ויש מרבותינו הראשונים שחולקים ואומרים דבמקום שאין להמלוה טובה מעסק כגון המשכון בהלואות גמ"ח אין עליו רק דין שומר חנם אף במשכנו שלא בשעת הלואתו [נה"מ] לעניין זה שכשנגנב או נאבד אינו משלם מה שהמשכון שוה יתר על החוב אבל חובו אבד דבזה הוי כאלו פירש שאם יגנב או יאבד יפסיד חובו אבל כשנאבד באונס חייב הלוה לשלם לו וכמ"ש אמנם כשמקבל טובה מהעסק כגון הקפת סחורה ושכירות והלואת עיסקא הוה שומר שכר גמור וכן אם עשה את המשכון לאפותיקי מפורש שבאם לא ישלם לו עד זמן פלוני נשאר המשכון להמלוה ג"כ הוה ש"ש אפילו בהלואת גמ"ח [שם] דהוה קצת כשלו ומ"מ באונס חייב הלוה לשלם לו [נ"ל]:

5ולפי דיעה זו אם נגנב או נאבד מקצת המשכון גובה חובו מהנשאר וא"צ לשלם בעד מקצתו שנאבד דעל היתר מחובו אינו רק ש"ח אמנם אם הנשאר אינו מספיק להחוב הוה הפסידו של המלוה דכנגד חובו הוה ש"ש ואם המשכון הוא קרקע אפילו כשכתוב בהשטר לשון מכירה מ"מ כיון דהמנהג להחזירה כשמחזיר לו המעות לא הוה רק כמשכון ולכן אם המשכנתא היתה בית והשכין לו הבית עם הקרקע שהבית נבנה עליה ונשרפה הבית שלא בפשיעתו של המלוה גובה חובו מהקרקע ואם המשכנתא היתה הבית בלא הקרקע אבד מעותיו ודווקא כשהשריפה לא היתה באונס גמור אלא כעין גניבה ואבידה אבל אם נשרפה באונס גמור גובה חובו מהלוה כמ"ש דאין שום חילוק בין משכנתא דקרקע למטלטלי [שם]:

6וכיון שיש מחלוקת בזה אם דינו כש"ש או כש"ח כתב רבינו הרמ"א דהוה ספיקא דדינא ומספיקא לא מפקינן ממונא ואפילו תפיסה לא מהני והלוה שבא לגבות מהמלוה את היתר על חובו ידו על התחתונה ואין על המלוה רק להביא ראיה או שישבע שנגנבה או נאבדה שלא בפשיעתו ופטור מהיתר על חובו אבל בפשיעה חייב לשלם וכן אם לקח המשכון שלא בשעת הלואה שלא ברשות ב"ד ושלא ברצון הלוה הוה כגזלן וחייב אפילו באונסים וכן הכריעו התומים ונה"מ דלא מהני תפיסה]:

7המלוה על המשכון והפקידו ביד אחר חייב המלוה כמו שהמשכון בידו ולא עוד אלא אפילו אם חזר המלוה והפקידו אצל הלוה בתורת פקדון ונגנב או נאבד חייב המלוה דהלוה אינו רק ש"ח והמלוה הוא ש"ש לדיעה ראשונה וגם לדיעה אחרונה עכ"פ כנגד חובו הוה ש"ש ויש חולקין בזה דכיון שהמשכון הוא ביד הלוה אין על המלוה שום חיוב עוד וכשנגנב או נאבד מיד הלוה חייב לשלם להמלוה כל חובו וגם לדיעה ראשונה אינו אלא כשקבל עליו הלוה בשעה שהמלוה הפקידו אצלו שלא ישתמש בו או כשהמשכון לא היה שוה יותר מחובו שאז אף בלא קבלה אסור לו להשתמש בו שלא יפסיד להמלוה מדמי חובו אבל אם ביכולת הלוה להשתמש בו פשיטא דחייב בשמירתו וכשנאבד חייב לשלם החוב בשלימות להמלוה [ע' או"ת] ואסור להמלוה לקבל שכר מהלוה בעד זה שמחזיר לו משכונו דהוה ריבית [קצה"ח] ואפילו במשכנו שלא בשעת הלואתו ע"י ב"ד אסור [נה"מ]:

8אין לאדם להשכין בגדי אשתו ותכשיטיה שהכניסה לו בלי רשותה ומ"מ אם הבעל הביא בגדי אשתו למשכנם מותר להלות לו דמסתמא עשה ברשיונה אבל בגדים ותכשיטין שעשה לה הבעל רשאי למשכונם גם בלא דעתה [ש"ך] ואם הבעל משכן בגדיה שהכניסה לו ואח"כ תפסה האשה אותם המשכנות מהמלוה וטוענת שהבעל השכינם שלא מדעתה נאמנת בשבועה [סמ"ע] אבל לתפוס חפץ אחר מהמלוה אין ביכולתה ואם תפסה ויש לה מיגו לומר לא תפסתי או החזרתיו נאמנת ג"כ בשבועה לומר שהשכינם שלא מדעתה ומחזיר לה המלוה בגדיה והיא מחזרת מה שתפסה [נ"ל]:

9מעשה היה בראובן שלוה מעות משמעון על בגדי אשתו וחזר שמעון והשאילן לראובן על ימי הרגל ומת ראובן ברגל ואשת ראובן מפני איזה פחד שפחדה מסרה כל חפצי בעלה ליד שמעון ואח"כ החזיר לה שמעון הכל חוץ מאותן הבגדים של המשכנות וטענה האשה שהיא תפסה הבגדים לכתובתה והפקידה ביד שמעון רק מפני הפחד ופסקו שהדין עם שמעון דכיון שהיו אצלו במשכון והשאילם רק על הרגל אין יכולים לעכבן לא היא ולא היורשים דברשותו הם דכל משכון הוא ברשות המלוה כל זמן שלא החזירו להלוה בתורת חזרה גמורה:

10ראובן שנתן לשמעון חפץ למשכנו אצל איזה מלוה ושמעון נתן משכון אחר להמלוה ועיכב חפצו של ראובן בידו נעשה עליו שומר כאלו הלוהו עליו דהרי לוה לו משכון על משכונו ומה לי אם הלוה לו מעות או הלוה לו משכון ואין חילוק אם לוה מישראל אם מכותי [סמ"ע]:

11המלוה על המשכון ונתן לו הלוה רשות להשתמש בו בניכוי קצת מהחוב אם היה בשעת ההלואה דינו כש"ש דנוטל שכר שימוש בעד הלואתו אבל אם ההלואה היתה סתם ואח"כ נתן לו רשות להשתמש בו דינו כשואל וחייב אף באונסים דכיון שבעת ההלואה לא היה תנאי זה נמצא דאח"כ כשנתן לו רשות הוה המלוה כשואל שכל הנאתו שלו והניכוי המועט אינו נחשב להלוה כהנאה דאין זה רק מפני שלא יהיה ריבית כמ"ש בריש הסי' אבל בשעת ההלואה כשנתן לו רשות אינו דומה לשואל דשואל כל הנאתו שלו ובכאן הרי שניהם נהנים זה מזה ולכן דינו כש"ש [ש"ך וט"ז] וכ"ז דווקא כשהמלוה נתרצה בפירוש על השימוש אבל אם הלוה אמר אני נותן לך רשות להשתמש בו והמלוה שתק יש ספק אם השתיקה הוה כקבלה אם לאו ולכן בשעת ההלואה יש ספק אם דינו כש"ח או כש"ש לדיעה שבסעי' ד' ושלא בשעת הלואה יש ספק אם דינו כשואל אם לאו וכיון שיש ספק הממע"ה [נ"ל וע' מה"מ]:

12מי שנתמשכן ע"י נאמני הקהל על חלקו המגיע מהמס להמושל ונגנב או נאבד המשכון אין להקהל ולא להנאמן דין ש"ש והטעם מפני שפורעי המס אינם חייבים זל"ז כלום שנחשבם כאלו ממשכנים מפני חוב עצמם דכל יחיד חייב בחלקו והקהל והנאמן הועמדו להיות נאמנים ואפטרופוסים על כל יחיד ויחיד שיפרע חלקו ואפילו אם הקהל כבר פרעו חלקם של אותם שנתמשכנו וא"כ כשגובים לוקחים המעות לעצמם מ"מ אין גבייתם כגביית חוב עצמם אלא שהם הלוו על המס ועתה גובין ומתפרעין מהם וכן אם נאבד אצלם המעות שגבו ממקצת אנשים במקום שאין להם רשות להשתמש בהמעות אין ההפסד עליהם אלא על מי שגבו מהם וצריכים ליתן מעות אחרים ודווקא שהנאמן אינו נוטל שכירות מהקהל וכן כל המתעסקים אינם נהנים מהקהל כלום אבל כשנוטלים שכירות או יש להם איזה טובת הנאה דינם כש"ש [נ"ל] וכן אם נאבדו המעות או המשכנות בפשיעתם חייבים הקהל או הנאמן דנהי דהם שומרי חנם הא גם ש"ח חייב בפשיעה ואם יש להם רשות להשתמש בהמעות דינם כשואל וחייבים גם באונסים וכן גבאי צדקה שנטלו משכון אין דינם רק כש"ח וכן שליש שהושלש בידו חפץ אין דינו אלא כש"ח [נה"מ] ואם הגבאים או השליש נוטלים שכירות יש להם דין ש"ש וכל אלו הדינים הם במקום שאין מנהג בזה אבל במקום שיש מנהג הולכין אחר המנהג בין להקל בין להחמיר:

13המלוה על המשכון ומת המלוה גם בנו דינו כאביו דכיון דהבן תופס ג"כ המשכון בשביל החוב עליו לשמור המשכון ואם הבן לא ידע כלל מהמשכון אין עליו דין שמירה כלל [נ"ל] וכן בן קטן פטור מכל דאין דין שמירה לקטן [נה"מ] ואם נאבד על הלוה לשלם כל החוב ואם צוה האב לבנו שימסור המשכון בחנם ואח"כ נאבד המשכון אין דין היתום רק כש"ח [ש"ך] דהרי אינו תופסו בעד מעותיו:

14המלוה על המשכון ובשעת קבלת המשכון אמר המלוה איני מקבל אחריותו עלי אינו אפילו ש"ח ופטור גם מפשיעה דלשון אחריות משמע גם על פשיעה ואינו חייב אלא אם הזיק בידים:

15מעשה היה בכותי אחד שמשכן סייף יקר אצל שמעון וראובן שאל משמעון הסייף ולא הגיד לו שמעון שהוא סייף יקר ונאבד הסייף ממנו ותובע שמעון מראובן ממון רב כמו שהכותי תובע ממנו ופסקו שא"צ ראובן לשלם לשמעון רק דמי סייף פשוט כסתם סייף הנמכר דכיון שלא הגיד לו שהוא סייף יקר והוא לא שברו או איבדו בידים רק שפשע בשמירתו לכן אינו חייב רק כפי השמירה שקיבל עליו וכ"ש אם הכותי מעליל על שמעון לתבוע יותר משויו שאין ראובן חייב לשלם כל כך אפילו שברו בידים דלא מפני שהכותי מעביר הדרך על שמעון נחייב לראובן יותר משויו אבל כדי שיויו חייב לשלם כשהזיקו בידים אפילו כשהיה סבור שהוא סייף פשוט דמה היה לו להזיק בידים:

16וכן יש להורות בכל משכון או פקדון שחייב המלוה או הנפקד לשלם והלוה או המפקיד מברר שזה החפץ היה שוה הרבה יותר מסתם חפץ כזה אם לא הגיד לו שהוא חפץ יקר א"צ לשלם לו רק כמו סתם חפץ שכמוהו ואם הזיקו בידים צריך לשלם כל דמי שויו ויותר משויו א"צ לשלם אפילו היה החפץ של אחר והאחר מעליל עליו ומוכרח הלוה או המפקיד לשלם להאחר כרצונו עכ"ז הוא א"צ לשלם רק כפי שויו ובשואל חפץ של כותי מישראל חבירו שבסעי' הקודם אם הודיעו המשאיל שהוא של הכותי הכריעו גדולי האחרונים שהשואל חייב בכל מה שהכותי מעליל עליו דהוא כמו ערב להכותי בעד המשאיל ויראה לי דזהו רק בשואל שכל הנאה שלו אבל במשכון ובמפקיד אף שהודיע הלוה או המפקיד שהחפץ הוא של כותי ונאבד באופן שחייב הנפקד או המלוה לשלם אינו חייב במה שהכותי מעליל עליו יותר מכפי שויו ואפילו יש להמלוה הנאה בההלואה כמו בעיסקא מ"מ אין כל ההנאה שלו כבשואל דהרי היא הנאת שניהם כשוכר וש"ש:

17כשהמלוה חייב לשלם כגון בגניבה ואבידה לדיעה שבסעי' ג' או בפשיעה לכל הדיעות או במקום שקיבל טובה עכ"ז אם הלוה אינו מאמינו שנגנבה או נאבדה יכול להשביע להמלוה שבועה חמורה בנק"ח שאין המשכון ברשותו ושבועה זו תקנת חכמים היא [רפ"ג דב"מ] והחמירו בשבועה זו יותר מבהיסת וצריך נק"ח משום דחיישינן שמא עיניו נתן בהחפץ לעכבו לעצמו ולשלם בעדו אא"כ יש עדים שנגנבה או נאבדה או שחפץ כזה מצוי בשוק לקנותה באותן הדמים שהמלוה משלם ואז משלם ואינו נשבע ודווקא כשאין על הלוה שום שבועה כגון שאין הכחשה ביניהם בשיוי המשכון או שיש עדים כמה היה שוה אבל כשיש הכחשה ביניהם והלוה צריך לישבע כמה היה שוה כמו שיתבאר בין ששבועתו היא ליטול ובין שהיא לפטור בין ששבועתו היא מפני עיקר הדין ובין שהשבועה היתה על המלוה והיפך עליו כמו שיתבארו פרטים אלו אזי לא ינצל המלוה לעולם משבועה שאינו ברשותו אפילו כשהלוה מאמין לו שאינו ברשותו ודבר זה תקנת חכמים היא [שם] מפני דחיישינן שמא כשישבע הלוה יוציא אח"כ המלוה את המשכון ויברר שהלוה נשבע לשקר ונמצא ש"ש מתחלל ח"ו ולכן צריך המלוה לישבע מקודם שאינו ברשותו ואח"כ ישבע הלוה השבועה שהוא חייב בה ולכן אם המלוה אין רצונו לישבע אין לו תקנה אם לא שיפטור גם את הלוה משבועה שהוא חייב בה ורק שיקבל בקב"ח ואז פטור גם הוא משבועה [ש"ך] ועכ"ז ח"ס יכול הלוה להטיל על כל מי שהמשכון ברשותו ואינו מגלה וצריך לדעת שכל מקום שנבאר בסי' זה שהלוה צריך לישבע בדבר המשכון אם המלוה אין רצונו לוותר לו שבועתו חייב המלוה לישבע מקודם שאין המשכון ברשותו:

18כשהמשכון נגנב או נאבד ובאופן שהמלוה חייב לשלם ויש הכחשה ביניהם בשיוי המשכון שהמלוה אומר סלע שהוא ד' דינרים הלויתיך עליו ולא היה שוה רק שקל שהוא שני דינרים ומגיע לי שני דינרים והלוה אומר סלע הלויתני וסלע היה שוה הרי המלוה נשבע מקודם שאינו ברשותו כמ"ש ואח"כ נשבע הלוה היסת שהיה שוה סלע ונפטר כדין כל הנשבעין שנשבעין ונפטרין בהיסת כשאינו מודה במקצת:

19אמר המלוה סלע הלויתיך עליו ושקל היה שוה והלוה אומר סלע הלויתני ושלשה דינרים היה שוה ומודה שמגיע לו דינר ישבע תחלה המלוה שאינו ברשותו ואח"כ ישבע הלוה שד"א שהרי הודה במקצתו וישלם הדינר שהודה ואם אומר הילך הדינר נשבע היסת כמו שיתבאר בסי' ע"ה דכל מודה מקצת שמניח לפני התובע מקצתו שהודה נפטר משד"א ונשבע רק היסת:

20אמר המלוה סלע הלויתיך עליו ושקל היה שוה והלוה אומר איני יודע שויו ישבע המלוה שאינו ברשותו וכולל בשבועתו שלא היה שוה אלא שקל וישלם לו הלוה את השקל ולמה נאמן המלוה לישבע וליטול והלא רוב שבועות הם לישבע וליפטר מפני שהמלוה א"צ לישבע על זה כלל וצריך ליטול בלא שבועה דכיון שהלוה מודה שהוא חייב לו ואינו יודע אם פרעו במשכון זה אם לאו וקיי"ל שכל מי שאומר יודע אני שאני חייב לך ואיני יודע אם פרעתיך חייב לשלם בלי שבועת שכנגדו רק בכאן שיש על המלוה שבועה שאינו ברשותו מגלגל עליו גם שבועה זו ולכן אם מאמין להמלוה שנאבד או שיש עדים נוטל ממנו השקל בלא שבועה ורק הלוה יוכל להטיל ח"ס על מי שנוטל ממונו שלא כדין:

21כשהלוה תובע היתרון מהמלוה ובמקום שחייב כמו שנתבאר ואומר סלע הלויתני עליו ושתים היה שוה והמלוה אומר שלא היה שוה אלא סלע אם הלוה מאמינו שנאבד או שיש עדים נשבע המלוה היסת שלא היה שוה אלא סלע ונפטר ואם צריך לישבע שאינו ברשותו ושבועה זו היא שבועה חמורה כמ"ש מגלגל הלוה עליו בשבועה זו גם שלא היה שוה יותר מסלע ואם המלוה מודה במקצת כגון שאומר שהיה שוה חמשה דינרים ישבע שד"א שלא היה שוה יותר מחמשה דינרים ובשבועה זו ישבע שאינו ברשותו אם אינו מאמינו ואין לו עדים ומשלם לו הדינר שהודה ואם א"ל המלוה הילך הדינר או שא"ל שמכבר מגיע לו ממנו דינר ואינו מודה במקצת אם הלוה מאמינו שנאבד נשבע היסת שלא היה שוה יותר ונפטר ואם צריך לישבע שאינו ברשותו מגלגל עליו בשבועה חמורה זו גם שלא היה שוה יותר:

22אמר הלוה סלע הלויתני עליו ושתים היה שוה והמלוה אומר איני יודע כמה היה שוה אם יש עדים שנאבד או שמאמינו נשבע המלוה היסת שאינו יודע שהיה שוה יותר מדמי החוב ונפטר ואינו דומה לאינו יודע של הלוה שבסעי' ך' שמשלם דבשם הוה כאומר איני יודע אם פרעתיך אבל בכאן אינו מודה המלוה כלל שחייב לו [סמ"ע] ואם אינו מאמינו ואין עדים ישבע המלוה שבועה חמורה שאינו ברשותו ובשבועה זו יכלול ג"כ שאינו יודע שהיה שוה יותר מהחוב ואע"ג דקיי"ל כשהנתבע טוען שמא על הגילגול אין מגלגלים כמו שיתבאר בסי' צ"ד מ"מ כיון דהיסת מחוייב לישבע גם בלא גילגול ושבו עד חמורה זו אינה ג"כ שד"א אלא שבועת המשנה ולא רחוקה היא מהיסת לפיכך כולל זה ג"כ בשבועה זו [ומיושב קושית הלבוש והש"ך ס"ק מ"ז] ולמה לא דיינינן בזה דין דמתוך שאינו יכול לישבע משלם דדין זה לא אמרינן בשבועה דרבנן [סמ"ע] כמ"ש בסי' ע"ה ולכן אם המלוה אומר שיודע שהיה שוה יותר מהחוב רק אינו יודע כמה ונמצא שחייב שד"א דהרי הודה במקצת ומסתמא יש עכ"פ שוה פרוטה במקצת זה שהודה דאל"כ לא היה לו לומר ששוה יותר לפיכך דינו שהוא מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע ומשלם לו סלעו המלוה אינו יכול רק להטיל ח"ס על מי שטוען שקר אמנם זה שכתבנו דדיינינן בזה דין זה דאינו יכול לישבע ומשלם זה הוא דעת הרמב"ם ורבותיו אבל יש מרבותינו שחולקים עליו וס"ל דדין זה אינו אלא במקום דה"ל לדעת בבירור כגון שתובע ממנו מנה והנתבע משיב חמשין ידענא שאני חייב לך וחמשין לא ידענא דריע טענתו דלמה אינו יודע כמה לוה ממנו דיינינן בזה מתוך שאיל"מ אבל במשכון מאין יש לו להמלוה לדעת בבירור כמה היה שוה לכן אינו משלם ונשבע שאינו יודע שהיה שוה יותר מהחוב וגם מטעם אחר חולקים עליו דהא לא הודה סכום ידוע כמו שיתבאר בסי' פ"ח וי"א דגם זה מקרי סכום ידוע כיון שהמשכון אינו לפנינו ואין ביכולת הלוה לתבוע ממנו מחמת הודאתו יותר מפרוטה ושפיר הוה כהודה בסכום ידוע דהיינו פרוטה [ש"ך] וגם יכול להיות שהמלוה יודע כמה היה שוה שפיר יש לדון בזה דין דמתוך שאינו יכול לישבע משלם [שם] דדווקא כשהתובע יודע בבירור שאין ביכולת הנתבע לידע לא דיינינן דין זה אבל במקום שהתובע אינו יודע אם הנתבע יודע אם לאו שפיר יש לדון דין זה ועוד יתבאר בזה בסי' ע"ה בס"ד:

23אם שניהם תובעים זא"ז כגון שהלוה אומר סלע הלויתני עליו ושתים היה שוה והמלוה אומר סלע הלויתיך ושקל היה שוה נשבע המלוה שאינו ברשותו וכולל בשבועתו שלא היה שוה יותר מסלע והלוה נשבע היסת שלא היה שוה פחות מסלע ואם הלוה מאמינו שנאבד או שיש עדים גם המלוה לא ישבע אלא היסת שלא היה שוה יותר מסלע ואע"פ שבארנו בסעי' י"ז דכשהלוה צריך לישבע לא ימלט המלוה משבועה שאינו ברשותו אף כשהלוה מאמינו מחששא דשמא יוציא המלוה את הפקדון לברר שהלוה נשבע לשקר אמנם בכאן ליכא חששא זו דהרי המלוה עכ"פ צריך לישבע היסת על שיויו ואם היה המשכון תחת ידו לא היה נשבע בוודאי ונראה להדיא שאינו בידו ותו ליכא חששא זו שכתבנו ולפ"ז צריכים הב"ד לראות גם בכאן שהמלוה ישבע מקודם דאם ישבע הלוה מקודם חיישינן שאח"כ לא ישבע המלוה ויוציא המשכון ויברר שנשבע לשקר והטור והש"ע בסעי' י"ב שהקדימו בדין זה שבועת הלוה לאו דווקא הוא [סמ"ע וב"ח וש"ך] ועוד אפשר לומר דבכאן לא חיישינן כלל לחששא זו דהא לא הוה נשבע כטענתו שהיה שוה שתי סלעים ולא המלוה נשבע שהיה שוה רק שקל והטעם הוא דכיון ששניהם תובעים זא"ז לא הוי שבועתם רק לישבע ולפטור אחד מחבירו לפיכך כיון דזה לא נוטל כטענתו וזה לא נוטל כטענתו הוה שבועה זו כדין שנים אוחזין בטלית שכל אחד נשבע שאין לו בה פחות מחציה כמו שיתבאר בסי' קל"ח ואין נשבעים על כולו כיון שאין נוטלים רק לחצאין ולמה ישבעו על מה שאין נוטלין ולמה יסתרו שבועתם זל"ז שתהא נראה השבועת שקר ממ"נ מאחד מהם והכא נמי כן הוא וכיון דהלוה אינו נשבע כטענתו רק קרוב לטענת המלוה לא חיישינן לחששא דשמא יוציאו אח"כ ולפ"ז יכול גם הלוה לישבע תחלה ודברי הטור והש"ע מדוקדקים [כנלע"ד דקשה לומר על בה"ת והטוש"ע דלאו דווקא נקטי]:

24כששניהם מודים זה לזה שהלוה אומר סלע הלויתני עליו וסלע היה שוה ורצונו לפדות המשכון והמלוה מודה שכן הוא אלא שאומר שנאבד אם אין לו עדים ואינו מאמינו ואין המשכון דבר שהוא מצוי לקנות בשוק ישבע המלוה שאינו ברשותו ויצא זה בזה ואבד המלוה חובו דנגד חובו לכל הדיעות הוי כש"ש כמו שבארנו ודע דבכ"מ שאמרנו שיש עדים כמה היה שוה ה"ה עד אחד דכיון שיש עד המסייע למלוה הרי פוטרו משבועה כמ"ש [נ"ל]:

25אם הלוה תובעו ביתרון שהמשכון היה שוה יותר מהחוב ויש עדים בזה או המלוה מודה בזה אלא שאומר שנאבד באונס ותובע מהלוה חובו אם אין הלוה מכחישו בברי שלא נאנס ישבע המלוה שאינו ברשותו ושלא שלח בה יד ושנאבד באונס וגובה חובו מהלוה ולמה מוציא המלוה בשבועה הרי רוב שבועות הם רק לפטור א"ע ולא ליטול זולת במקום שתקנו חכמים מפני שאין הלוה יודע בברי כיצד נאבד והוה ליה כהלויתני ואיני יודע אם פרעתיך דחייב לשלם בלא שבועה כמ"ש ולכן אם טוען ברי שלא נאנסה נשבע הלוה היסת ונפטר [סמ"ע וש"ך] אף כשאין להלוה מיגו לכפור החוב כמו שיתבאר בסעי' נ"ה וכן לדיעה שכתבנו בסעי' ד' דדינו כש"ח על היתר מהחוב ובארנו דאין להוציא ממון נגד דיעה זו אם היו עדים שנגנב המשכון ושהיה שוה יותר על חובו רק שאינם יודעים אם היתה הגניבה בפשיעתו אם לאו והלוה טוען ברי שבפשיעתו נגנבה או שטוען שמא בפשיעתו נגנבה ותובע המותר והמלוה אומר שלא היה פושע ופטור מהמותר נשבע המלוה שד"א ככל שומר חנם שלא פשע בה ושלא שלח בה יד ושאינו ברשותו כמ"ש בסי' רצ"ה ולמה נאמן המלוה בשבועה אף כשהלוה טוען ברי מפני ששבועתו זאת היא לפטור עצמו ודינו ככל שומר שהאמינתו התורה בשבועה ואפילו אין עדים שהיה שוה יותר רק המלוה מודה בזה עכ"ז לא נפטר המלוה משבועת השומרים ואינו נאמן בהיסת במיגו דאי בעי הוה אמר שלא היה שוה יותר ולא היה נשבע רק היסת דמיגו בשבועת שומרים לא אמרינן דכל שומר יש לו מיגו דלהד"ם אלא שגזירת התורה היא שישבע או משום דמיגו לאיפטורי משבועה לא אמרינן או משום דהוי מיגו דהעזה כמו שיתבאר בסי' פ"ב [או"ת]:

26אם לא נאבד המשכון אלא שהלוה טוען שנפחתו דמיו וטוען שברי לו שנפחתה מחמת רקבון או אכלוהו עכברים או עש אם המלוה טוען שלא נפחת נשבע היסת ונפטר וכן אם המלוה טוען אמת הדבר שנפחת אבל לא בפשיעתי שאני שמרתיו כראוי במקום שמשתמר מעכברים ורקבון וניערתיו כראוי והפחת הוא כאונס נשבע ג"כ היסת שכדבריו כן הוא ונפטר ויש ששאלו בזה דלמה לא יתחייב בשבועת השומרים ואיזה הפרש יש בין נאבד כולו לנאבד מקצתו דהיינו שנתקלקל החפץ [ש"ך] ויש שרצה לומר דשבועת השומרים אינה אלא כשטוען המפקיד שמא ולא כשטוען ברי ואין זה סברא כלל [או"ת ונה"מ] ויש שרצה לומר משום דיש לו מיגו דאי בעי אמר לא נתקלקל כלל וגם זה א"א לומר דבשבועת שומרים לא אמרינן מיגו כמ"ש בסעי' הקודם [ש"ך] ונלע"ד דהטעם הוא דשבועת השומרים לא חייבה תורה אלא במקום שההיזק ניכר לכל כמו שכתוב ומת או נשבר או נשבה אבל קילקול החפץ הרי החפץ בשלימותו אלא שאומר שנתקלקל ואין בזה שבועת השומרים ועוד ראיה לזה מהפסוק מדכתיב ומת או נשבר או נשבה אין רואה שבועת ד' תהיה וגו' ודרשינן דכשיש רואה לא מהני שבועתו וצריך להביא עדים כמו שיתבאר בסי' ש"ה וממילא מבואר דהשבועה אינו שייך רק במקום שדרך הרואים לדעת כמיתה ושבירה ושביה אבל קצת קילקול בעצם החפץ אין דרך לדעת זולת הבעלים שיש לו בה טב"ע גמור ועוד דעל שבועת שומרים חייבה התורה שלש שבועות שלא פשע בה ושלא שלח בה יד ושאינה ברשותו ואם גם על קילקול חפץ יש שבועה נמצא שיש עוד שבועה שלא נתקלקל החפץ בפשיעתו ושבועה זו לא חייבה התורה כלל ואם תאמר דבאמת זהו דווקא אינו אלא כשהודה השומר שבביתו נתקלקל אלא שאומר שאנוס היה ובזה הלא נשבע שבועה שלא פשעתי א"א לומר כן דאדרבא כל שבועת שומרים אינו אלא כשהשומר מכחישו לחיובו ואיך נאמר ששבועה זו יהיה תלוי דווקא בהודאתו ורק בעיקר הפקדון תלוי בהודאתו ולא בחיובו [ואולי זהו פי' הסמ"ע בס"ק ע"ט בתירוצו השני ע"ש] ויש מתרצים דעיקר שבועת השומרים היא שאינו ברשותו ואגב זה נשבע שלא פשע ושלא שלח בה יד כמו שיתבאר בסי' רצ"ד ולכן בכאן שהפקדון הוא בשלימות ולא שייכה שבועה שאינה ברשותו אין בזה כל שבועות שומרים [או"ת וח"צ] אבל אין לומר דלכן לא שייך בזה שבועת השומרים משום דשבועת השומרים אינו אלא לפטור א"ע ובכאן יכול להיות שהמלוה יוציא ממנו ממון אם כעת אינו שוה דמי חובו כמו שיש מי שרצה לתרץ כן דבאמת מוכח מכמה מקומות דגם בכה"ג יש שבועת שומרים דבאמת אין זו שבועה להוציא דשבועה זו היא כדי לפטור א"ע מהחפץ והחוב נשאר ממילא כבתחלה [כנע"ד]:

27ואם מודה המלוה שלא הניח אותו במקום המשתמר או שלא ניערו כראוי חייב לשלם הפחת דפושע הוא ואם הלוה אומר שנפחת הרבה והמלוה אומר שנפחת מעט אם הלוה מודה שגם מקודם לא היה שוה אלא כדי החוב והמלוה אומר שמתחלה לא היה שוה ג"כ כדי החוב כגון שלוה ממנו ך' דינרים ועתה שוה המשכון עשרה והלוה אומר שהיה שוה ך' מקודם והמלוה אומר שלא היה שוה רק ט"ו ואין לו לשלם רק חמשה דינרים ואומר המלוה אם אתרצה לעכב המשכון לעצמי תן לי חמשה דינרים שהיה מקודם חסר להחוב ואם לא אתרצה לעכבו תן לי ט"ו דינרים דהלוה אינו יכול לכוף להמלוה שיקבל המשכון אף כשנתקלקל אצלו [ש"ך] נשבע הלוה היסת ואינו חייב שד"א כדין מודה מקצת משום דהמשכון הרי הוא ביד המלוה והמשכון הוא הילך ואין בו דין מודה מקצת וי"א דחייב שד"א דהמשכון לאו הילך הוא כיון דעומד להפדות [שם] ואם אין לו במה לשלם זולת המשכון וודאי דהוי כהילך גם לדיעה זו ואינו נשבע אלא היסת [נה"מ] אבל המלוה א"צ לישבע כלל דאף לדברי הלוה אינו מגיע לו מהמלוה כיון שלא היה שוה רק כדי חובו ולכן ישבע הלוה ככל הנשבעים שנשבעים ונפטרים:

28ואם הלוה תובע מהמלוה כגון שטוען שהיה שוה שלשים והחוב הוא עשרים ועתה שוה ט"ו ושואל ממנו עשרה ושיעכב המשכון לעצמו כי אין רצונו לקבלו עם הקילקול והמלוה אומר שלא היה שוה אלא כ"ה ואין לו ליתן להלוה רק חמשה כשרצונו לעכבו לעצמו ואם אין רצונו לעכבו תובע ממנו עשרה נשבע המלוה בנק"ח [ש"ך] שלא נפחת אלא עשרה ויכול להחזיר לו המשכון ומנכה לו עשרה מחובו והלוה משלם לו עשרה ואם רצונו לעכבו לעצמו משלם להלוה חמשה וגובה חובו מהמשכון שהוא נאמן בשבועה עד כדי דמיו ואע"ג דהמלוה מודה במקצת מ"מ אינו חייב בשבועת התורה כיון דהמשכון עדיין שוה יותר מכדי הודאתו והמשכון הוא של הלוה והוה ליה הילך [סמ"ע] וכ"ש שאם אפילו אחר שנפחת שוה כדי החוב ומחולקים בהפחת או שאומר המלוה איני יודע כמה נפחת שנשבע המלוה שבועה בנק"ח [שם וש"ך] ואין לומר כיון שמודה שנפחת ואינו יודע כמה הו"ל מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע ומשלם לדעת הרמב"ם שבארנו בסעי' כ"ב דכיון שיש לו בידו כנגדו דמי הלואתו הו"ל הילך דיכול המלוה לומר להלוה כל מה שידוע לך שנפחת תנכה לי מחובך [שם]:

29לוה שאמר למלוה פרעתיך על המשכון כך וכך והמלוה אומר לא פרעתני או פרעתני פחות ממה שאתה אומר נשבע המלוה ונוטל כפי מה שאומר דכיון שהמשכון הוא ביד המלוה הרי בא הלוה להוציא ממנו ואין אומרים כיון שאין להמלוה על המשכון רק שיעבוד בעלמא הוה כאלו הוא התובע וישבע הלוה היסת ויפטר מסכום שאומר כמו בטענת ספק שיתבאר בסעי' זה דכיון שהמלוה מוחזק בו בהמשכון וטוען טענת ברי אין בנו כח להוציא מידו ודינו כמלוה בשטר שנשבע ונוטל [נה"מ ס"ק ל"ה] ואף שיש חולקים ואומרים דהמלוה לא נקרא מוחזק אף בטענת ברי אין הלכה כן [ש"ך ס"ק ק"ט] ודווקא כשעדים יודעים שהלוהו על המשכון ויתבאר בסעי' מ"ה ואם המלוה אומר אמת שפרעתני אבל איני יודע כמה נאמן הלוה וא"צ אף לישבע רק מטיל עליו ח"ס [ש"ך] מפני הטעם שכתבנו דהמלוה אין לו על המשכון רק שיעבוד בעלמא והוה כאלו הוא התובע ואין אדם מוציא מחבירו ולא משביעו בטענת ספק ואפילו כשהמלוה יכול לומר על המשכון לקוח הוא בידי ע"פ הפרטים שיתבארו בסי' זה מ"מ נאמן הלוה בלא שבועה דטענת ספק לאו כלום הוא במי שבא להוציא אבל בטענת ברי נאמן המלוה בשבועה עד כדי דמיו אם עדים יודעים מההלואה אבל אם עדים אינם יודעים ואין להמלוה מיגו דלקוח הוא בידו נשבע הלוה היסת ומשלם כמו שאומר:

30אם עד אחד מעיד שלא כדברי הלוה אם המלוה אינו יודע נשבע הלוה נגד העד ונוטל המשכון כמו שאומר ונשבע בנק"ח כדין הנשבעים ונוטלין שיתבאר בסי' פ"ט ואינו נשבע שד"א נגד העד דשבועה דאורייתא אינו רק לישבע ולפטור ואם רצון המלוה להשביעו שד"א יחזיר לו המשכון ואז יהיה ביכולתו להשביעו שד"א להכחיש העד [שם] ואם המלוה טוען ברי והעד מעיד כדבריו אם בלא העד היה המלוה נשבע ונוטל נוטל עתה בלא שבועה כדין עד המסייע שפוטר משבועה כמ"ש בסי' ע"ה ואם בלא העד לא היה נשבע ונוטל כגון שעדים אין יודעים מההלואה והוא אינו יכול לטעון לקוח הוא בידי נשבע הלוה כמו שנתבאר ואם העד מעיד כדברי הלוה נוטל הלוה בלא שבועה בכל גווני:

31ומעשה היה בראובן שלוה משמעון שבעה דינרים על משכון ואח"כ א"ל ראובן פרעתיך פעם אחד שני דינרין ופעם שני שני דינרין ופעם שלישית דינר ואני חייב לך עוד שני דינרין והשיב שמעון איני זוכר אלא מהדינר לבד והשאר ספק אצלי ופסק הרמב"ן ז"ל דהדין עם ראובן מפני שגוף המשכון שלו ונמצא כשהוא תובע משכונו שמעון משיבו איני יודע אם יש לי עליו שום דבר ממה שאומר ראובן שפרעו וכיון שכן אין שמעון יכול לתבוע מספק בנכסי ראובן ופטור ראובן אפילו משבועה ואין לשמעון עליו רק ח"ס ואם יש עד אחד דינו כבסעי' הקודם:

32המלוה את חבירו על טבעת שיש בו אבן טוב ונאבד ונמצא טבעת אחר בעיר ושניהם מודים שזה הטבעת שוה לזה שנאבד וזהו ידוע שהטבעת שבעיר שוה יותר מהחוב הדבר פשוט שנלך אחר שומת הבקיאים וכפי שישומו יתרון טבעת זה על דמי החוב צריך המלוה לשלם כשנאבד בפשיעתו אבל אם טוען הלוה דשלו היה שוה יותר והמלוה טוען שלא היה שוה אלא כזה הרי המלוה מודה מקצת ונותן לו מה שהוא מודה ונשבע שד"א על השאר ואם המלוה אומר שאינו יודע אם הנאבד היה שוה יותר אם לאו והלוה טוען שהיה שוה יותר הוה ליה המלוה מחוייב לישבע ואינו יכול ומשלם ומ"מ צריכים ב"ד לאיים על הלוה שלא ישקר לשום את הנאבד יותר משויו:

33אם המלוה והלוה מחולקים בעיקר ההלואה שהמלוה אומר שהלוהו סלע והלוה אומר שלא הלוהו אלא שקל אם הוא בעניין שהמלוה היה יכול להחזיק בהמשכון ולטעון לקוח הוא בידי או החזרתי לך או להד"מ כפי שיתבאר לפנינו אזי נאמן המלוה לומר שהלוה עליו עד כדי דמיו בשבועה בנק"ח ואע"ג דאלו טען טענות אלו היה די בהיסת מ"מ צריך שבועה בנק"ח דמיגו לאיפטורי משבועה לא אמרינן ועוד דכיון דהמלוה אינו טוען על גוף המשכון שהוא שלו אלא דרצונו לגבות חובו ממנו אין לו לגבות בלא שבועה בנק"ח ולא עדיפא הודאתו מהעדאת עדים שאם היו מעידים שזה החפץ הוא במשכון ת"י ואינם יודעים בכמה לא היה המלוה נוטל בלא שבועה בנק"ח כמו שיתבאר ויותר מזה דאפילו הלוה טוען שמא חייב המלוה לישבע שבועה זו דזהו תקנת הגאונים שאין לאדם ליטול חפץ שהוא מודה שאינו שלו מפני טענת איזה חוב בלא שבועה חמורה בנק"ח [ש"ך] וי"א דבטענת שמא א"צ לישבע [או"ת] ודווקא בתפיסת חפץ צריך שבועה בנק"ח אבל תפס מעות א"צ אלא שבועת היסת דבמעות הוה כאלו אמר על חפץ לקוח הוא בידי דלא היה חייב לישבע רק היסת משום שאינו מודה כלל שהחפץ הוא עתה של הלוה וכן במעות אף שמודה שמעכבם מפני החוב מ"מ אין חילוק בין מעות אלו לאלו והוה כשלו ממש ואינו חייב לישבע רק היסת:

34כתב אחד מגדולי הראשונים דמה שתקנו הגאונים דהמלוה צריך לישבע בנק"ח על המשכון אינו אלא דווקא כשהמלוה דוחק את הלוה שיפרע לו עתה ובאם לאו ימכור המשכון ויגבה חובו אבל אם המלוה אינו מכריח את הלוה שיפרענו עתה ואומר שיהיה המשכון ת"י עד שיפרענו אינו נשבע אלא היסת דכיון דאינו גובה עתה מהמשכון ורק מחזיקו לשיעבודו והרי באמת משועבד הוא לו ולעניין שיעבוד הוה כשלו ממש [ר"ן פ"ז דשבועות] וכן עיקר אם כי אחד מגדולי האחרונים מפקפק בזה [ע' בש"ך ס"ק ע"א]:

35אפילו מת הלוה תחלה ואח"כ מת המלוה נפרעים יורשי המלוה מהמשכון כמו מורישם ואין אומרים כיון שמורישם היה חייב שבועה אין אדם מוריש ממון שהוא מחוייב לישבע כמ"ש בסי' ק"ח דכיון שהמה מוחזקים בהמשכון המה כיד מורישם ואף שהם אין ביכולתם לישבע שבועת מורישם ישבעו שבועת היורשים שלא פקד להם מורישם שיחזירו המשכון בכך וכך וגובין מהמשכון עד כדי דמיו:

36זה שאמרנו שכשיש לו מיגו נאמן עד כדי דמיו אין חילוק בין שהלוה אומר שמגיע לו פחות או שכופר בכל ואומר שאין זה משכון אלא פקדון הוא הרי המלוה נפרע מהמשכון עד כדי שיויו של החפץ ואם אין בו כדי תביעתו כגון שתובע סלע ואינו שוה אלא שקל אם אין הלוה מודה יותר מהשקל או שכופר בכל נוטל המלוה מהמשכון השקל בשבועה כמ"ש ועל השאר נשבע הלוה היסת ונפטר אבל אם הלוה מודה על יותר משקל נשבע שד"א כדין מודה מקצת ומשלם היתר שהודה על שיווי המשכון:

37כיון שהמלוה יש לו מיגו על המשכון לומר לקוח או החזרתי או להד"ם נאמן בכדי שויו אפילו אם היה המשכון מחפצים שאסרה התורה למשכנם כגון שהיה בגד אלמנה או כלים שעושים בהם אוכל נפש ולא אמרינן כיון שמחוייב להחזירם אין לו מיגו אלא כיון שאין עדים והיה יכול לכפור יכול לטעון עד כדי דמיו דממ"נ אם אנו חושדין אותו לגזלן מה לו אם יש עליו עוד איסור ואם אנו אומרים כיון שיש איסור ומוכרח להחזירם מפני שאינו רוצה לעבור עבירה א"כ בוודאי אומר אמת ולא יגזול אותו וכ"ש במקום שיש תקנה שלא יעכב אחד את חפץ חבירו הבא לידו דרך שאלה או פקדון או מלמד בהספרים שלומד עם הנערים ותופסם בשביל חוב אחר שלא מחמת שכר לימודו דמחמת שכר לימוד יכול לעכב הספר כמ"ש ביו"ד ס"ס של"ד שלא אבד מיגו שלו מטעם שבארנו:

38כשהמלוה טוען על המשכון שמגיע לו ראוי לב"ד שיאמרו לו שיברר דבריו באיזה אופן מגיע לו מיהו אין זה מעכב ויכול לישבע סתם שמגיע לו כנגד שיוי זה החפץ אבל הוא בעצמו צריך לידע בבירור שבעל החפץ חייב לו כגון שיש לו מלוה או פקדון ביד בעל החפץ וברור אצלו שלא נאנס משכנגדו וכיוצא בזה אבל כשיש ספק בידו אם חייב לו אם לאו הרי זה שבועת שקר כשישבע וכן אינו יכול להחזיק חפצו של חבירו רק אם חבירו חייב לו ממון אבל על שאר מין תביעה כגון שתובע שיתן לו איזה פטור או כיוצא בזה משארי ענייני תביעות שאינם של ממון ובעד שחייב לו שבועה הנוגע לממון נראה דיכול לעכב וכל מי שיוכל לטעון על חפצו של חבירו המונח ת"י אין לו זכות בו רק משעת העמדה בדין ולאחר השומא ולא משעת התפיסה ולכן אם נתייקר החפץ קודם השומא ברשות מרא קמא אייקר:

39וכל זה הוא בעניין שיש להמלוה מיגו שיכול לטעון לקוח או החזרתי לך או להד"ם אבל במקום שאין יכול לטעון נשבע הלוה היסת שלא הלוהו אלא שקל ופורע לו השקל ונוטל משכונו דאם יטול המשכון מקודם יתחייב שד"א כדין מודה במקצת ואם טוען שלא הלוהו כלל ופקדון הוא בידו יכול לישבע גם אחר שנטל החפץ [ע' ש"ך ס"ק פ"ב וצ"ע] כמו שהדין בכל מטלטלים שחבירו תפוס בהם כמו שיתבאר בסי' קל"ג ונבאר מתי יש לו מיגו להמלוה ומתי אין לו:

40אם לא ראו עדים עתה בידו החפץ יש לו מיגו דהחזרתי לך ואפילו יש עדים שבא לידו בתורת שאלה ואם ראו עדים עתה בידו ואינו יכול לומר החזרתיו אם אין עדים שבא לידו בתורת שאלה יכול לומר לקוח הוא בידי אא"כ הם כלים שעשויים להשאיל ולהשכיר וכ"ש אם לא ראו עתה בידו ואין עדים שבא לידו שיכול לומר להד"ם נמצא דבכל דבר יש לו מיגו זולת אם יש עדים שבא לידו בתורת שאלה ועתה ראו עדים את החפץ בידו אז אין לו מיגו ואפילו אין עדים שבא לידו בתורת שאלה אם הם מדברים שעשויים להשאיל ולהשכיר אינו יכול לומר לקוח הוא בידי ולפ"ז בלא ראו בידו יש לו תמיד מיגו אפילו בדברים העשויים להשאיל ולהשכיר דהא יש לו מיגו דהחזרתי לך ובראו אם הם דברים שעשויים להשאיל ולהשכיר או שיש עדים שבא לידו בתורת שאלה אז אין לו שום מיגו:

41ומה המה דברים העשויים להשאיל ולהשכיר להרמב"ם הוא דווקא כלים שתחלת עשייתם הם להשאיל ולהשכיר ולא שישתמשו בו בעל הכלי לעצמו כמו יורות גדולים שמבשלים בם בבתי משתאות ומי שעושה משתה שואל או שוכר כלי זו וכן כל כיוצא בזה לפי מנהג המדינה [פ"ח מטוען] ונמצא דלדבריו כל הכלים שאדם משתמש לעצמו אין נקראים עשויים להשאיל ולהשכיר אבל הרי"ף ור"ת ז"ל מפרשים דמה שאמרו חז"ל עשויים להשאיל ולהשכיר פירושו שדרך בעה"ב להשאיל ולהשכיר לחבירו והם רוב הכלים לבד כלים שמקפידים עליהם מפני חשיבותם או שלא יתקלקלו דכלים אלו אין משאילים ומשכירים ולפ"ז רוב כלים עשויים להשאיל ולהשכיר רק דבזה צריכים לראות אם זה שהחפץ בידו רגיל ויוצא ונכנס אצל בעל החפץ וגם שיהיה בעל החפץ רגיל להשאיל כליו וזה תלוי באהבת האיש ושנאתו ולפי מנהג המקום ולפי ראות עיני הדיין לפי ערך התובע והנתבע ורוב מרבותינו תפסו כדיעה אחרונה וכ"מ מתשו' הרשב"א שהובא בב"י וכן יש להורות:

42ומה מקרי ראה לאו דווקא שראו העדים החפץ בידו בשעה שתבעו לב"ד אלא אפילו ראו קודם לכן בידו וטען אז שהן מכורין לו או טענה אחרת שאין ראוי להחזיר לפי אותה טענה דמעתה אין לו מיגו שהיה יכול לומר החזרתים דאנן סהדי שלפי הדברים שדיבר להעדים בוודאי לא החזירם ודווקא בדברים העשויים להשאיל ולהשכיר אבל בדברים שאין עשויין להשאיל ולהשכיר אע"פ שראו העדים מתחלה מ"מ הרי בשעת ראייתם טען מכורים המה לו וא"כ כשטוען עתה כך וכך יש לי עליו נאמן עד כדי דמיהם במיגו שהיה עומד בטענת מכירה הקודמת [ש"ך] וכ"ש אם בשעה שראום בידו לא אמר שמכורים המה לו דיכול לומר שאח"כ החזירם אפילו בדברים העשויים להשאיל ולהשכיר ולא מהני רק אם ראו בידו בשעה שתבעו לב"ד דאז אפילו בדברים שאין עשויים להשאיל ולהשכיר אבד מיגו שלו כמ"ש בסעי' מ' וכן אם הדבר מפורסם שכלים אלו הם בידו אע"פ שאין לפנינו עדים שראום עתה בידו אינו יכול לומר לקוחים הם בידי אפילו בכלים שאינם עשויים להשאיל ולהשכיר שהרי אין כאן מיגו דהחזרתים דמתירא לומר שקר על דבר שידוע לרבים וכן אם יש עדים שראום עתה בידו אפילו הם עדים פסולים כמו נשים וקטנים ופסולי עדות מ"מ אבד מיגו שלו דמתירא לומר שקר מפני אלו המכחישים אותו [נ"ל] ובזה האופן כשראום עתה בידו אפילו אמר בעת שראו שחייב לו כך וכך כמו שטוען עתה בב"ד אינו נאמן כיון שעתה אין לו מיגו כפי פרטי דינים שבארנו בסעי' מ' והיינו או שהם דברים העשויים להשאיל ולהשכיר או שיש עדים שבאו לידו בתורת שאלה וזה שכתבנו דבראה אין לו מיגו היינו דלא יכול לטעון לקוח במיגו דהחזרתים אבל אם עכ"פ טוען החזרתים נאמן [ש"ך ס"ק צ"ב] אם לא שמפורסם גם עתה שעדיין לא החזיר [נ"ל]:

43ויש לשאול בזה שאלה גדולה דלפמ"ש דבדברים העשויים להשאיל ולהשכיר וראו בידו אינו נאמן א"כ אין ביכולת לקנות מחבירו דבר העשוי להשאיל ולהשכיר דאחר זמן יתבענו בב"ד ע"פ עידי ראיה ויאמר שלי הם והתשובה בזה דוודאי אם בעת שראו החפץ בידו ואמר לקוחים הם בידי ואח"כ בב"ד אמר ג"כ לקוחים הם בידי נאמן וזה שאמרנו שאינו נאמן היינו אם טען ששל חבירו הם אלא שמגיע לו על זה כך וכך בזה אינו נאמן ולכן כשממשכן אדם לחבירו דברים העשויים להשאיל ולהשכיר יקבל ממנו שט"ח ויכתוב בו שמשכן אצלו חפץ פלוני או ימשכננו בפני עדים אבל במכירה אין לומר שימכור בפני עדים או בשטר דידוע דאין דרך למכור מטלטלים בשטר או בעדים ועוד דיהיה נצרך לשמור שטרו לעולם ואם ימכור בפני עדים מה יעשה אם ימותו או ילכו למדה"י [נ"ל וע' בש"ך ס"ק צ"א]:

44ראה לא מקרי אלא כשראו קודם שבאו לב"ד והיינו בשעת התביעה או קודם לכן כמ"ש בסעי' מ"ב אבל מה שראו החפץ אחרי ביאתם לב"ד ונפל ביניהם טענות לא מקרי ראה דהכל הולך אחר זמן עת ביאתם לב"ד דאם היה לו אז מיגו נאמן עד כדי דמיו דכל מיגות כן הוא ואפילו הראה הכלים בב"ד לא אבד מיגו שלו דדווקא כשראו מקודם אז לא היה לו מיגו בעת ביאתם לב"ד ואף שמקודם היה לו מיגו מיגו למפרע לא אמרינן כמ"ש בכללי מיגו בסי' פ"ב אבל כשהיה לו מיגו בעת ביאתם לב"ד לא שייך לומר שיאבד המיגו אפילו נמשך הקטטות והפס"ד ימים רבים:

45אם יש עדים שבא לידו בתורת משכון ואינם יודעים בכמה י"א דהלוה נשבע היסת ומשלם כפי מה שאומר כיון שאין להמלוה מיגו דלקוח הוא בידי וי"א דהמלוה נשבע ונוטל דדווקא כשהמלוה והלוה עצמם מחולקים בעיקר ההלואה ואם היה הלוה טוען שאולים הם בידך היה נאמן בשבועה כשאין להמלוה מיגו דלקוח שם אמרינן דהלוה נשבע היסת אבל כשעדים יודעים שבמשכון בא לידו ואין הלוה יכול לומר שאולים הם בידך נקרא המלוה מוחזק ונשבע בנק"ח כדין הבא ליטול ונוטל כמו שאומר עד שיוי המשכון [וכ"מ מרמב"ם פי"ג ממלוה הל' ג' וכ"כ הש"ך בס"ק ק"ט ודלא כמל"מ שם] וכן הדין בפרעון כמ"ש בסעי' כ"ט וכלל זה יהא בידך דאם עדים אינם יודעים כלל אם לוה ממנו על המשכון אזי במקום שאין לו מיגו להמלוה לומר לקוח הוא בידי נשבע הלוה היסת בין כשמחולקים בפרעון בין בעיקר ההלואה כמה הלוה לו אבל כשעדים יודעים שבא לידו בתורת משכון אזי אף אם אין להמלוה מיגו דלקוח מ"מ הא גם הלוה אינו יכול לומר שאולים הם בידך ונקרא המלוה מוחזק ונשבע בנק"ח ונוטל כפי מה שאומר [וכ"כ הנה"מ בביאורים ס"ק ל"ה ואף שמהט"ז בסי' ע"ה סעי' י"ד לא נראה כן]:

46ואם יש עד אחד שבא לידו בתורת משכון ואינו יודע בכמה תלוי בשני דיעות הקודמות דלדיעה ראשונה שבשני עדים נשבע הלוה ולא המלוה א"כ בעד אחד ה"ל המלוה מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע דכל מקום ששנים מחייבים ממון אחד מחייבו שבועה להכחישו ובכאן השבועה אינו להכחישו כיון דהעד אינו יודע כמה וממילא דנאמן הלוה בשבועה ולדיעה אחרונה דגם בשני עדים המלוה נשבע ונוטל וודאי דבעד אחד ג"כ לכל הפחות לא עדיף משני עדים ונשבע המלוה בנק"ח ונוטל כמה שאומר [ש"ך וט"ז] ואם העד אינו יודע כלל מההלואה רק שראה החפץ בידו קודם שבאו לב"ד הוה המלוה מחוייב שבועה ואינו יכול והפסיד דהא כששנים ראו החפץ אינו נאמן כמו שנתבאר וממילא דבאחד צריך לישבע להכחישו ובכאן אינו מכחישו שלא ראה החפץ בידו אלא שטוען טענה אחרת שממושכן בידו בכך וכך וממילא דאינו יכול לישבע ומפסיד כמו שיתבאר בסי' ע"ה ונשבע הלוה היסת:

47כתב רבינו הב"י בסעי' כ"ג ראובן שלוה משמעון עשרה דינרים על משכון והיה עד אחד בדבר שידע המשכון והחוב אבל לא ידע כמה היה החוב ושמעון אומר שעשרים דינרים הלוה לו אם הוציא שמעון המשכון לפני ב"ד או בפני עדים קודם שנפלה הכחשה ביניהם הדין עם ראובן דכיון שיש כאן עד אחד מחייבו שבועה והרי הוא מודה לדברי העד ואינו יכול לישבע הילכך מחזיר המשכון ויביא ראיה על המעות ויטול וישבע ראובן היסת [אם שמעון לא הביא ראיה] על העשרה שהוא כופר בהם אבל אם קודם שהוציא שמעון המשכון בב"ד נפל מחלוקת ביניהם שמעון נאמן ונשבע בנק"ח ונוטל עכ"ל וזהו לדיעה ראשונה שנתבאר ולדיעה אחרונה אף אם הוציא שמעון המשכון מקודם ואין לו מיגו מ"מ כיון דהעד יודע שלוה על המשכון אף שאינו יודע כמה נשבע המלוה בנק"ח ונוטל עשרים וכן הלכה [ש"ך] וזה שכתב רבינו הב"י מחזיר המשכון וכו' וישבע ראובן היסת וכו' לאו דווקא הוא דתחלה נשבע היסת ואח"כ מקבל המשכון דאל"כ הרי יתחייב ראובן שד"א כדין מודה מקצת וכמ"ש בסעי' ל"ט [ע' ש"ך ס"ק ק"י]:

48המוחזק במשכון שלא בעדים שאמרנו כיון שיש לו מיגו דלקוח יכול לטעון עליו עד כדי דמיו אם המשכון אינו שוה לפי שומת הבקיאים אלא חצי שתובע ממנו ואומר המלוה אני אטלנו בחובי ובעיני שוה כדי כל חובי והלוה אומר הן אני אומר שאיני חייב לו כלום ומ"מ כיון דהדין עמו שישבע ויטול יחזיר לי החפץ ואני אשלם לו כפי השומא הדין עם בעל החפץ דאע"ג שיש להמלוה מיגו דלקוח והיה החפץ נשאר אצלו מ"מ אין לנו להאמינו מפני המיגו יותר משאומר בעצמו שמשכון הוא בידו ואיך נחזיקיהו בחפצו של זה בע"כ של בעל החפץ ולכן נותן לו כפי השומא ונוטל החפץ ויש חולקין וס"ל דהדין הוא עם המלוה דיכול לומר הן אמת שהחפץ שלו אבל אני רצוני לעכבו בעד כל חובי שאני נאמן מדינא ואם רצונו בהחפץ ישלם לי כל חובי וכיון דספיקא דדינא הוא אין הלוה יכול להוציא מיד המלוה שמוחזק בהמשכון ואם אח"כ תפס הלוה את החפץ אפילו תפסו בעדים באופן שאין לו מיגו דלא תפסתי מ"מ יכול להחזיק החפץ ולשלם לו כפי השומא כיון שהוא עתה מוחזק [ש"ך] ואפילו כשמעכב המלוה החפץ לעצמו צריך לישבע בנק"ח ולא די לו בהיסת ואע"ג דכשמחזיק החפץ לעצמו אינו מוציא מעות מחבירו שיהא דינו כנשבע ונוטל שצריך שבועה בנק"ח ובהחפץ הרי הוא מוחזק מ"מ כיון דאין טענתו על גוף החפץ רק על מעות שלוה ממנו אלא שנשאר אצלו מפני שמוחזק בו ואינו שוה כדי חובו נקרא מוציא [שם]:

49בכל הכלים והחפיצים המטלטלין כשיש לו מיגו דלקוח נאמן עד כדי דמיו כמ"ש לבד בבעלי חיים שהולכים בעצמם מבית לבית כמו עבדים ושפחות ובהמות וחיות ועופות שבאלו אין חזקה מועלת אף כשטוען לקוח הוא בידי כמו שיתבאר בסי' קל"ה ותמיד הם בחזקת מרא קמא כיון שהולכים אנה ואנה ולכן כשמביא עדים שהן שלו מקודם נוטלין אותם מהמחזיק ונותנים לו ומשביעין אותו היסת שלא מכרן ולא משכנם אצלו משום דאין תפיסתן תפיסה ועבד קטן שאינו יכול להלך ברגליו ובהמות המסורות לרועה שאין הולכים בשום מקום שלא ברשות דינם כשארי מטלטלין אבל חזקת שלש שנים מהני בבעלי חיים ויתבאר שם וכל התופס חפץ מחבירו וטוען שיש לו עליו עד כדי דמיו מעסק משא ומתן שביניהם צריך לברר האיך נתחייב לו משום דיש רמאים ואולי מתוך דבריו יתברר רמאותו או שטועה בעצמו שסבור שמגיע לו כפי חשבונו ואולי אינו מגיע לו:

50כל זה שבארנו שכשיש לו מיגו דלקוח יכול לתפוס חפצו של חבירו היינו דווקא כשתופסו מצד טענות שיש לו על זה שנתן בידו החפץ הזה אבל אם יש לו טענה על אחר ומכח זה תופס זה החפץ באמרו שחפץ זה הוא של אותו פלוני שיש לו טענה עליו ואינו של זה שנתנו בידו יש בזה דינים אחרים כמ"ש בסי' נ"ח ע"ש וכן אם הפקיד חפץ אצל חבירו וא"ל שחפץ זה הוא של פלוני והנפקד תופסו מכח אותו פלוני ויש לו מיגו דלקוח יכול אותו פלוני לתבוע את המפקיד והמפקיד יתבע להנפקד וממילא כיון שהמפקיד צריך לשלם לאותו פלוני שוב אין ביכולת הנפקד לעכבו כמ"ש שם:

51וכן מה שיכול לטעון על החפץ כשיש לו מיגו היינו בין שהחפץ הוא ת"י ובין שהוא ת"י אחר כגון ראובן שהפקיד חפץ אצל שמעון והביא לוי עדים שהוא הפקיד חפץ זה אצל ראובן ועכשיו ראוהו עדים אצל שמעון דה"ל עדים וראה נוטלין החפץ משמעון ומחזירין ללוי ואין ראובן נאמן לומר חזרתי ולקחתיו ממנו ומ"מ אם שמעון הלוה לראובן עליו מעות חייב לוי להחזיר המעות לשמעון ולקבל החפץ מפני תקנת השוק דמה חטא שמעון בזה כיון שלא ידע שהחפץ הוא של לוי ויתבאר עוד מזה בסי' קל"ג וסי' שנ"ז ואם אין עדים שהחפץ הוא של לוי אבל שמעון בעצמו מודה שיודע שהחפץ הוא של לוי ושהפקידו ביד ראובן חייב שמעון להחזירו ללוי אע"פ שהלוה לראובן עליו דפשע בעצמו שהלוה לו על חפץ של אחר ואף אם א"ל שלוי נתן לו רשות ללות עליו לא היה לו להאמינו והיה לו לשאול מלוי אם נותן לו רשיון להלות על חפץ זה לראובן [נ"ל] ואם שמעון אינו יודע רק שהחפץ היה בזמן הקודם של לוי אבל עתה בשעה שהפקיד ראובן אצלו אינו יודע אם לקחו ראובן מלוי אם לאו אזי אם היה שמעון נאמן נגד ראובן כגון דליכא עדים וראה טענינן אנן בעד שמעון דאולי לקחו ראובן מלוי שהרי ראובן היה יכול לטעון לקוח הוא בידי או החזרתיו ללוי ולמה יגרע שמעון שלא נטעון בעדו טענה זו שהיה ראובן יכול לטעון [ש"ך] ולכן צריך לוי להחזיר לשמעון מעותיו עד כדי דמי החפץ ושמעון נשבע בנק"ח כמה הלוה עליו ונוטל מלוי וכ"ש אם באמת ראובן טוען כן שלקחו מלוי שהדין כן וכן אם שמעון טוען שיודע שראובן לקחו מלוי דנאמן בשבועה כיון שיש לו מיגו שהיה יכול לומר שהוא לקחו מלוי והיה נאמן כיון שאין עדים כיצד בא לידו או שלא ראו עתה בידו וה"ה אם שמעון טוען שיודע בבירור שלוי נתן רשות לראובן ללות עליו [נ"ל] ואם שמעון אינו יודע אם לקחה ראובן מלוי או שנתן לו רשות ללות עליו וראובן מודה בעצמו שלא לקחה מלוי ושלא ברשיונו לוה עליו אם שמעון ידע אז שהוא של לוי אף אם ראובן א"ל שלוי נתן לו רשות לא היה לו להאמינו ויחזירנו ללוי ויתבע מעותיו מראובן אבל אם לא ידע שהוא של לוי והלוה עליו משלם לו לוי מפני תקנת השוק אפילו איכא עדים וראה וכמ"ש [נ"ל] וכלל זה יהא בידך דכשלוי צריך להחזיר המעות לשמעון חייב ראובן להחזיר לו המעות איך שהוא [נה"מ] ואין מקבלין ממנו שום טענה כיון שע"פ הדין נפסד לוי ע"י זה חייב להחזיר לו הפסידו:

52אם המלוה והלוה חלוקים במשכון שהלוה אומר שהניח אצלו משכון על החוב והמלוה אומר שהלוה לו בלא משכון אם לדברי הלוה היה שוה המשכון יתר מהחוב שניהם נשבעים הלוה ישבע היסת שהמלוה תופס משלו והמלוה נשבע היסת שלא הניח משכון בידו ואם הלוה אין רצונו לישבע ישלם ואם המלוה אין רצונו לישבע ישלם להלוה מה שהמשכון יתר על החוב לדברי הלוה ואם גם הלוה מודה שהיה פחות מהחוב ישבע הלוה שד"א כדין מודה מקצת ואם אומר שהיה כפי החוב ישבע היסת ויראה לי דכשהלוה אומר שהיה רק כנגד החוב או פחות ישבע הלוה לבדו ולמה ישבע המלוה ומה ירויח בזה אם לא שהלוה מהפכה עליו שישבע ויטול ואין לומר דהמלוה מוכרח לישבע מפני חששא שכתבנו בריש הסי' דשמא יוציא המלוה את החפץ ויברר שהלוה נשבע לשקר דהתם שנשבע על שיויו שייך חששא זו אבל בכאן לא ישבע באמת על שיויו כיון שיש ביניהם הכחשה בעיקר המשכון דיו שישבע שהניח אצלו משכון ולמה לנו להביאם לידי שבועות שאחד מהם ישבע וודאי לשקר ואף דבמקום שיש הכרח לא חיישינן לזה כשאומר שהיה שוה יתר מכפי החוב וכשלא ישבע המלוה יצטרך לשלם להלוה היתרון אבל במקום שהמלוה לא יתן גם אחר שבועת הלוה לבדו וגם כשישבע לא יטול כיון שגם הלוה נשבע למה ישבע לבטלה [נ"ל]:

53וכן נשבעים שניהם תמיד בכל אופן שאחד תובע מחבירו וחבירו ממנו כגון שהמלוה אומר סלע הלויתיך עליו וג' דינרים היה שוה ומגיע לי ממך דינר ובעל החפץ אומר לא לויתי ממך כלל אלא מכרתי לך החפץ בשלשה דינרים ועדיין לא שלמת לי ותובע ממנו השלשה דינרים שניהם נשבעים לפטור א"ע המלוה נשבע שמשכון הוא בידו אבל לא ישבע שמגיע לו עוד דינר כיון שלא יתן לו למה ישבע עליו [ש"ך] ובעל החפץ נשבע שמכרו לו אבל לא ישבע שמגיע לו שלשה דינרים כיון שלא יתן לו למה ישבע עליהם והחפץ נשאר ביד המלוה ואם רצו להפך זה על זה והיינו שרק אחד ישבע יכולים לעשות כן כגון שבעל החפץ אומר להמלוה השבע אתה לבדך שמשכנתיו אצלך בסלע ואשלם לך דינר או שהמלוה יאמר לו השבע אתה שמכרת לי בג' דינרים ולא שילמתי לך ואז אשלם לך ואם מחולקים בהשבועה שכל אחד מטילה על חבירו ממתינים עד שיתרצה אחד מהם ואם לא נתרצו שניהם נשבעים ואם אחד נשבע והשני עדיין לא נשבע יכול לומר לא אשבע ואשלם לך כפי שבועתך אא"כ יכריחו זא"ז שישבעו שניהם כאחד [נ"ל]:

54מי שיש בידו משכון ודוחק את הלוה לפדותו וא"ל הלוה יהא שלך בעד חובך לא קנה דדחויי קא מדחי ליה אא"כ קבל בק"ס ואע"ג דלגוף המשכון שיקנה א"צ לק"ס כיון שברשותו הוא וכשא"ל יהא שלך קנה לו רשותו מ"מ בכאן לא קנה בלא קניין דאינו אומר לו רק בדחייה בעלמא מפני שדוחקו לפרוע לו והוה כעין אסמכתא ויש חולקין בזה דלפי מה שיתבאר בסי' של"ו בפועל כה"ג דלא יכול לחזור בו וה"נ כן [ש"ך] אמנם דיש לחלק דפועל כיון שאליו הוא נושא את נפשו וודאי דבאמת הקנה לו משא"כ בבע"ח דוחק אינו אומר רק לדחויי בעלמא [או"ת] ויותר דמי דין זה למה שיתבאר בסי' קס"ו בנפל עציו ואבניו לרשותו של חבירו אף שאמר לו הגיעך יכול לחזור בו כל זמן שלא הוציא הוצאות ע"ש ולכן רבותינו בעלי הש"ע אף שבסי' של"ו סתמו דאינו יכול לחזור בו מ"מ כתבו בסי' זה סעי' כ"ו ובסי' ע"ג סעי' י"ז דהלוה יכול לחזור בו [והנ"י בסוף ב"מ להיפך קאמר דאם בפועל חוזר כ"ש במשכון אבל להיפך אין ראיה וכ"כ התומים ומהנ"י עצמו מוכח שם מסוף דבריו כן ע"ש ודו"ק] ומיהו אם מכר המלוה את המשכון בפני הלוה ולא מיחה בו מכירתו מכירה דזהו סימן גמור שגמר בלבו להקנותו באמת דאל"כ לא היה שותק בעת המכירה [או"ת] ויראה לי דאם קנה בק"ס קנה המלוה מיד אע"פ שעסוקין באותו עניין ויתבאר בסי' קצ"ה דיכול לחזור בו מ"מ הכא דאין הק"ס על עצם הקניין כמ"ש אלא לראיה שמקניהו בלבב שלם אינו יכול לחזור בו אף כשעסוקין באותו עניין דהא עיקר קניינו הוא מפני שמונח ברשותו:

55כבר נתבאר בסעי' כ"ה דכשהמלוה אומר שהמשכון נאבד באונס והלוה מכחישו בברי שלא נאנס נשבע הלוה היסת ונפטר אפילו כשאין לו מיגו להלוה כגון שיש שט"ח או שא"ל בפני עדים אל תפרעיני אלא בעדים והטעם דכיון שידוע שנתן לו משכון וטוען ברי שנאבד בפשיעה א"א לחייבו דהממע"ה [או"ת ס"ק ט"ו] דלא כיש מי שחולק בזה אבל כשטוען שמא נשבע המלוה בנק"ח שנאבד באונס והלוה משלם לו וכמו כן הדין אם המלוה טוען שנאבדה באונס והלוה טוען בברי שהמלוה מכר המשכון נשבע הלוה היסת ונפטר ואם טוען שמא נשבע המלוה בנק"ח שנאבדה באונס והלוה משלם לו:

56ראובן משכן חפץ ביד שמעון והלך שמעון ומשכנו ללוי או נתן לו במתנה מה שהיה לו על המשכון ואומר לוי שהמשכון נאנס מידו וראובן תובעו מיד שמעון ואומר כי סלע היה שוה ולא לוה עליו רק שקל ותובע ממנו שקל ואומר שאולי נאבד מלוי בפשיעה ושמעון אומר שלא היה שוה רק ג' דינרים ואינו חייב לו אלא דינר נמצא ששמעון מודה במקצת וישבע שד"א שלא היה שוה רק ג' דינרים גם יש עליו שבועה שאינו ברשותו ושנאבד באונס ושבועה זו א"א לו לישבע כיון שלאו מידו נאבד ולוי אין יכול לפוטרו בשבועתו כי ראובן יכול לומר אין לוי נאמן אצלי ולכן ה"ל שמעון על שבועה זו מחוייב לישבע ואינו יכול ומשלם הדינר השלישי אבל על הדינר הרביעי יוכל לישבע שלא היה שוה אלא ג' ונפטר [ש"ך וט"ז] ואין אומרים כיון דשבועה שנאנסה אינו יכול לישבע לא ישבע גם שבועה זו דאין זה סברא כלל וכן הדין אם נפחת המשכון ומחולקים בשיעור פחיתתו ומודה שמעון שנפחת ואינו יודע אם היה באונס ופטור אם לאו וחייב הו"ל בשבועה זו מחוייב לישבע ואינו יכול ומשלם הפחת שמודה ועל מה שכופר ישבע המלוה שלא נפחת רק כפי שאומר והמלוה יכול להטיל ח"ס על מי שמשביעו חנם ובכל שבועות כן הוא כמ"ש בסי' פ"ז ובדין הראשון אם יש עדים שנאנס מיד לוי או שראובן מאמינו ללוי נפטר שמעון וראובן צריך לשלם לו כל החוב [ט"ז] וראובן אינו יכול לומר אולי אם היה אצלך המשכון לא היה נאנס דכיון דאירע אונס מה לי בבית זה או בבית זה [סמ"ע] ואם יש סברא לפי העניין לאמר שאם היה ביד שמעון לא היה אירע האונס וודאי דפטור ראובן ושמעון צריך לשלם המותר על החוב [נ"ל] וכן אם דרכו של ראובן להפקיד חפציו ביד לוי ישבע לוי שאינו ברשותו ושנאנס ממנו ונפטר שמעון אם זה האונס היה אירע גם אצלו ואין ראובן יכול לומר אינו נאמן אצלי כיון שראובן מפקיד ג"כ אצלו [ש"ך ואו"ת] ואפשר דאף אם האונס לא היה אירע אצל שמעון פטור כיון שדרכו של ראובן להפקיד אצל לוי הוה יד לוי כיד שמעון וברשות הפקיד אצלו [וכ"מ מלשונם] ומ"מ נ"ל דחייב בכה"ג דבזה לא דמי משכון לפקדון וצ"ע לדינא ואם לוי פשע בו ואין לו לשלם חייב שמעון לשלם לראובן ואע"ג שראובן רגיל להפקיד אצלו ואפילו לאותה דיעה שבסי' רצ"א דכשמוסר לאשתו ובניו אינו חייב בפשיעתם התם שאני דכל המפקיד יודע שהנפקד ימסור לאשתו ובניו אבל באיש אחר אף שנאמן הוא אצלו מ"מ מה היה לו להפקיד אצלו [סמ"ע וט"ז] וכל אלו הדינים שנתבארו זהו בין ראובן לשמעון אבל בין שמעון ללוי אם שמעון לוה ממנו יקוב הדין ביניהם ככל לוה ומלוה [נ"ל] וזה שבארנו שראובן יכול לומר לוי אינו נאמן אצלי זהו דווקא כשהיה עדיין בתוך הזמן אבל לאחר הזמן יש להמלוה רשות למשכנו ביד אחר ויהיה האחר לכל הדינים במקומו [נ"ל]:

57ראובן תובע משמעון המשכון שהשכין בידו והשיב שמעון בנך בא ולקח ממני המשכון ואמר שאתה שלחת אותו ונתתיו לו וראובן אומר שלא שלחו ולא בא לידו שמעון פושע הוא שמסרו ליד בנו אפילו הוא גדול שהממשכן או משאיל או מפקיד אצל חבירו צריך להחזירו לידו דווקא או שישמע מפיו למי מצוה למוסרו ורק לאשתו יש לו רשות להחזיר אם היא נושאת ונותנת בתוך הבית ושולטת בנכסי בעלה דאז ידה כידו [ש"ך] ואפילו שבועה אין ביכולת שמעון להטיל על ראובן אא"כ טוען שמעון ברי שראובן שלחו או קיבל מידו של בנו דאז נשבע ראובן היסת ושמעון משלם לו דמי משכונו אחר ניכוי חובו אם לא קיבל דמי החוב מיד בנו של ראובן [נ"ל]:

58ראובן היה לו מעות ביד שמעון ובקש לוי מראובן שילוום לו על משכון וקבל ראובן המשכון ונתן לו כתב לשמעון שיתן המעות ללוי ונתנם לו ונאבד המשכון ביד ראובן הדבר פשוט שיש לראובן כל דין מלוה על המשכון דאיזה הפרש יש בין שלקח המעות מידו או מיד אחר מיהו אין לו דין שומר שכר נגד החוב לדיעה אחרונה שבריש הסימן ונגד כל המשכון לדיעה ראשונה שבשם אלא משעה שקבל לוי המעות מיד שמעון ואם נאבד המשכון קודם לכן שלא בפשיעה פטור ראובן מדמי המשכון ואם אח"כ קבל המעות משמעון חייב לשלם לו וראובן ישבע שבועת השומרים כדין שומר חנם אם אין עדים על האבידה שלא נאבד בפשיעה וגם אינו מאמינו וגם יכלול בשבועתו שנאבד קודם שבאו המעות ליד לוי ולוי יחזיר לו מעותיו שלוה ואם ידוע שראובן בעצמו אינו יודע מתי נאבד הממע"ה ואם לוי לא קיבל עדיין המעות ישבע ראובן בשומר חנם ופטור ואם קיבל המעות אין מוציאין מידו והטעם שקודם קבלת המעות אין עליו דין ש"ש לפי שעיקר הטעם מה שיש למלוה על המשכון דין ש"ש מפני שחייב לשמור המשכון ולנערו בכל עת שהבגד צריך לזה וכשיבא עני לבקש ממנו צדקה בעת הזאת הוא פטור מליתן לו לפי שעוסק במצוה פטור מן המצוה וזהו רק לאחר שקבל המעות אבל קודם לזה אינו אלא כפקדון בעלמא ששומרו בחנם ואין על השומר לנערו ויבא בעל החפץ וינערו אם צריך [טור סעי' ל"ד]:

59מעשה בראובן שמשכן ספרים אצל שמעון ושמעון הוצרך למעות והשכינם אצל לוי ולוי ידע שהם של ראובן וכשבא ראובן לפדותם מצאם שנתקלקלו ביד לוי ואמר לוי אמת הדבר שנפחתו אצלי כי למדתי בהם מפני ששמעון נתן לי רשות ולנכות לו מעט מהחוב ואתה לאו בע"ד דידי את כי לא מידך לקחתים ופסק הרא"ש ז"ל דכיון שידע שאינם של שמעון לא היה לו להשתמש בהם בלא רשותו של ראובן ולכן חייב לשלם לראובן כל מה שנפחתו הספרי' ע"י לימודו וי"א דאפילו אם ראובן נתן רשות לשמעון ללמוד בהם מ"מ חייב לוי לשלם מפני שיכול לומר לשמעון נתתי רשות מפני שאני יודע שאינו מקלקל בלימודו ולך לא נתתי רשות [לבוש] ויש חולקין בזה דאע"ג דלא היה לו ללוי ללמוד בהם בלי רשותו של ראובן מ"מ לא מקרי פושע בזה לא הוא ולא שמעון כיון שעכ"פ נתן רשות [ש"ך] ואם לא ידע לוי שהם של ראובן לא פשע כלל כיון ששמעון נתן לו רשות והוא סבר שהם של שמעון וחייב שמעון לשלם הפחת לדיעה ראשונה אף כשנתן לו לשמעון רשות ללמוד בהם ולדיעה אחרונה כשלא נתן לו רשות ומ"מ אף כשידע לוי שהם של ראובן הברירה ביד ראובן לגבות ממי שירצה מלוי או משמעון כדין הגוזל ומאכיל לאחר דגובה הנגזל ממי שירצה כמו שיתבאר בסי' שס"א [טור]:

60יורש שהוציא שט"ח על ראובן שמורישו הלוה לו כך וכך מעות וראובן הניח משכון ביד מורישו אפילו אם בהשטר אינו מבואר שיש משכון רק היורש מודה שהיה משכון [ש"ך] וטוען היורש שלא מצא המשכון ואולי נאנס מיד מורישו ותובע המעות השטר בטל ואין היורש נאמן במיגו שהיה ביכולתו להכחיש המשכון דלא שייך כאן מיגו כיון דאין היורש טוען טענת ברי שנאנס ולא דמי לכל השטרות שהיורש נשבע שבועת היורשין כשהלוה טוען שפרע למורישו ונוטל מהלוה דהתם החוב וודאי והפרעון ספק אבל בכאן הפרעון וודאי כיון שהיה משכון והחוב הוא ספק אם המשכון נאבד באונס אם לאו ואם היורש טוען ברי שבאונס נאבד נשבע היורש שנאנס וגובה חובו כמו המלוה עצמו אם היה טוען כן כמ"ש בסעי' כ"ה ודווקא שאין הלוה מכחישו בברי כמ"ש שם ואם היורש טוען שהחזיר לו המשכון והלוה מכחישו נשבע הלוה היסת ונפטר ואין לומר דהיורש נאמן במיגו דנאנסו דהא גם בנאנסו אם הלוה מכחישו נשבע ונפטר כמ"ש שם אמנם כשאין המשכון מבואר בהשטר י"ל דהיורש נאמן במיגו שהיה אומר שלא היה משכון כלל אמנם יש מי שאומר דטענת חזרה היא טענה גרוע דאיך יחזיר לו המשכון בלא דמים והוה כמיגו במקום עדים ולכן נשבע הלוה היסת ונפטר [נה"מ]:

61ראובן הניח משכון ביד שמעון ומת שמעון והניח בנים קטנים ובא ראובן לפדותו מיד יורשי שמעון ואומר ראובן שהוא ממושכן ביד אביהם בחמשים זהובים והיתומים אומרים שאביהם אמר שממושכן במאה זהובים החמשים שמודה יתן מיד להיתומים והחמשים האחרים יניח ביד שליש עד שיגדלו היתומים וישבעו שבועת היורשים אם טוען ראובן שישבעו ודווקא אם הם פקחים ומבינים עניין אבל אם הם קטנים ביותר לא ישבעו אף כשיגדלו דלא שייך שישבעו שבועה שלא פקדנו אבא דלקטנים ביותר לא שייך שיצוום ואע"ג דבסי' ק"ח יתבאר דכל יתום קטן שהגדיל א"צ לישבע שבועה זו מ"מ אם הם קטנים שהגיעו לכלל דעת והמה פקחים ישבעו דאפשר שאביהם צוה להם [ב"ח] ולכן אם הם לאו בני דעת מוכרח לשלם להם מאה זהובים ואם יש אפטרופוס שמינה אביהם צריך לישבע שמגיע על המשכון מאה כמ"ש שם אבל כשלא מינה אביהם אפטרופוס רק הקרובים עוסקים בצרכי היתומים אין על הקרובים לישבע אף שעוסקים על פי ב"ד ודווקא כשהקטנים טוענים ברי אבל אם הם אינם יודעים בכמה ממושכן אנן לא טענינן בעדם שאולי הוא ממושכן ביותר דהמלוה על המשכון אין לו עליו רק שיעבוד בעלמא ואין מוציאין מאדם בטענת ספק [ש"ך] והלוה ישבע היסת שאינו מגיע אלא נ' ודווקא כשרוצים לגבות מהמשכון אבל אם רוצים רק להחזיק במשכון והלוה מבקש להחזיר לו משכונו אזי אפילו אם אינם יודעים בכמה הוא ממושכן טוענין בעדם אולי מגיע יותר דלעניין שיעבוד המה מוחזקים וטוענים בעדם אפילו בטענת ספק [נה"מ] ואם היתומים גדולים וטוענין ברי שמגיע מאה נשבעין שבועת היורשין ונוטלין ואם אין רצונם לישבע ישבע הלוה היסת ומשלם חמשים [נ"ל] בד"א כשהמשכון הוא מדברים שאין עשוין להשאיל ולהשכיר אבל כשהוא מדברים העשוין להשאיל ולהשכיר וראו החפץ בידם שאין להם מיגו דהחזרתיו אינו משלם אלא חמשים ואפילו אם המשכון שוה יותר דהוא נאמן במיגו שהיה אומר שהשאילו דדברים העשוים להשאיל ולהשכיר וראו עדים החפץ מוציאין אפילו מהיתומים אבל אם עדים לא ראו החפץ בידם אזי אם טוענים ברי שמגיע עליו מאה אין מכריחין את היתומים להראות החפץ ואם טוענים שמא מגיע עליו יותר ויש להלוה עדים שמכירים את החפץ בטב"ע כשיראוהו והלוה נותן סימן בו והב"ד רואים שזה הסימן הוא מכוון עם סימן החפץ שנמצא אצלם מצוים להיתומים שיוציאו את החפץ והעדים יראו אותו ואם יכירוהו בטב"ע נאמן הלוה בשבועה ואם אינו נותן סימן אין מכריחין את היתומים להוציאו ולהראותו וכ"ש כשאין לו עדים המכירים את החפץ בטב"ע רק מכוונים איזה סימן לא סמכינן על זה להוציאו מחזקת היתומים ונאמנים עד כדי דמי החפץ דסימן בחפץ לאו כלום הוא להוציאו מחזקתו רק טב"ע וכן בכל הסימן שבארנו דראה אין לו מיגו היינו שראו והכירו בטב"ע חפץ זה וכ"ש אם שמו כתוב על החפץ דעדיף מטב"ע אם הוא רק עשוי להשאיל ולהשכיר [או"ת ונה"מ] וכל זה הוא כשהמשכון שוה מאה אבל אם אינו שוה כל כך אין על הלוה בכל עניין אלא לשלם כדי דמיו ועל השאר ישבע היסת כשטוענין היתומים ברי ואם טוענים שמא אינו נשבע כלל:

62משכונו של ישראל ביד גר [בימים קדמונים] ומת הגר ואין לו יורשים באופן שיתבאר בסי' ער"ה שנכסיו הפקר וכל המחזיק בו זכה בו ובא אחד והחזיק במשכון מוציאין אותו מידו ומחזירין את המשכון לבעליו שכיון שמת פקע שיעבודיה ואין חילוק בין משכנו בשעת הלואתו לשלא בשעת הלואתו דתמיד אין להמלוה בו רק שיעבוד בעלמא [או"ת]:

63וכן הדין אם יש לו שטר משכונא על קרקע של ישראל והקרקע מוחזקת בידו ומת ובא ישראל אחר והחזיק בה לא עשה כלום דמיד שמת פקע שיעבודיה וברשות בעלים הראשונים עומדת אפילו כשהיתה משכנתא לזמן ובאתרא דלא מסלקי עד הזמן דהוה בתוך זמן זה כמכר ומת בתוך הזמן מ"מ עומדת ברשות בעלים הראשונים [ב"ח] דעכ"ז אין להמלוה רק שיעבוד:

64מצרי שהלוה לישראל על המשכון ונפל ממנו ומצאו ישראל אחר חייב להשיבו להלוה לפי שגוף המשכון הוא שלו ולא היה להמלוה עליו אלא שיעבוד וכיון שנפל ממנו פקע שיעבודיה ואפילו כשהמוצא אומר רצוני לקדש ש"ש יכול לומר לו תקדש בשלך ולא בשל אחרים אבל מעות שהלוה להמצרי ונפל ממנו ומצאו אחר אינו מחוייב להחזיר להמלוה דמעות להוצאה ניתנה וכבר יצאו מרשותו של מלוה וי"א דגם במשכון הוא דווקא כששוה יותר מחובו דבזה עדיין הוא של הלוה אבל אם הוחלט המשכון ביד המלוה כגון שעלה עליו ריבית עד שאינו שוה כפי הקרן והריבית הרי הוא לגמרי שלא של הלוה וזכה בו המוצאו [סמ"ע] וכן להיפך במעות אם עדיין לא יצא מרשותו של לוה חייב להחזירם לו [ש"ך] כגון ששלחו בשליחות לפרוע להמצרי כמ"ש בסי' קפ"ג ע"ש [ודברי רבינו הב"י בסעי' ל"ח תמוהים וכתב התומים דס"ל דקודם תשמיש לא קנה וזהו כוונת הגר"א בס"ק קס"ט וזהו יותר חידוש ולע"ד נראה דמיירי שעדיין לא קיבל המשכון מהלוה ולא היה דעתו להקנותו עד קבלת המשכון ודו"ק]:

65משכונם של אלו שנתבארו ביד ישראל ומתו ובא אחר והחזיק בו בעל המשכון קונה כנגד מעותיו שהיה הלוה חייב לו והמחזיק קנה השאר בד"א כשהיה המשכון בחצר שאינה משתמרת וגם המלוה לא היה בחצירו בשעת מיתת הלוה דלכן לא נקנה לו כל המשכון בקניין חצר אבל כשהיה בחצר המשתמרת או שהמלוה היה בחצירו קנה לו חצירו כל המשכון כמו שיתבאר בסי' רס"ח:

66משכונו של מצרי ביד ישראל וא"ל להלוה תן לי מעותי והשיבו המצרי לך ומשכנו אצל ישראל אחר או המלוה בעצמו משכנם אצל ישראל אחר וקיבל מזה הישראל המעות שהלוה חייב לו ומת המלוה והמשכון שוה יותר מהחוב זכה השני בכל המשכון דכיון שקיבל מעותיו מהשני אין להראשון שייכות עוד ונסתלק מהמשכון [ש"ך וט"ז] וכן הדין במשכונו של גר [בימים קדמונים] ואין לו יורשים אבל אם הראשון לא הספיק למוסרו להאחר בציויו של הלוה עד שמת הלוה זכה הראשון במה שבידו וא"צ ליתן להאחר כלום דהא לא משך ולא לקח ממנו מעות אלא שהלוה צוה למסור לו המשכון וכיון שלא הספיק למסור לו עד שמת הלוה במה קנה השני ובמה שנתבאר אין חילוק בין הלוה בריבית או לא [ש"ך] ואם היה הלוה חייב לישראל אחר יתבאר בסי' פ"ו אם יכול לגבות ממשכון שיש לישראל מלוה זה ע"ש [ע' סמ"ע ס"ק קט"ז]:

67כתב רבינו הב"י בסעי' מ"א משכונו של מצרי ביד ראובן והפקידו ראובן ביד שמעון ומת המצרי יש להסתפק אם זכה שמעון במה שהמשכון יותר מהחוב עכ"ל ומקורו מהמרדכי [פ"ג דב"ב והגהמ"י פ"ב מזכי' אות י'] והספק הוא אם נאמר דאין לראובן רק שיעבוד כדי חובו ומשלם לו שמעון חובו והשאר שלו או דילמא כיון דמכח ראובן קאתי הכל לראובן כן מבואר שם ורבים מרבותינו האחרונים תמהו בזה דמאי ספק יש בכאן דהרי אינו של ראובן רק נשתעבד לו ופשיטא שזכה שמעון בהמותר [יש"ש ב"ק פ"ה סי' ך'] והרי אפילו היה המשכון בחצירו של ראובן ביכולת אחר להחזיק המותר על המשכון כמ"ש בסעי' ס"ה וכ"ש כשהוא ברשותו של האחר [ש"ך ס"ק קס"ג והגר"א ס"ק קע"ו] ויש שרצה לתרץ דמטעם הפקעת הלואתו אפשר לומר דזכה ראובן [או"ת] וא"א לומר כן כלל [נה"מ] ויש שרצה לתרץ דמיירי בהלואת ריבית ויכול ראובן לומר דכל זמן שאין הלוה פודיהו אחשוב עליו ריבית עד שיעלה חובי יותר משיויו [שם] וזה יותר תמוה דא"כ הדין שנתבאר בסעי' ס"ה אינו אלא בהלואת גמ"ח וא"א לומר כן ועוד דהא ביארו טעם הספק משום דשמעון בא מכח ראובן כמ"ש ולבד שהסברא אינה מחוורת כלל ולענ"ד נראה הדבר פשוט דשמעון שקבל הפקדון מיד ראובן ונתנו במקום המשתמר הוה כאלו הקנה מקום זה לראובן ולכן אף שרשותו של שמעון זכה בחפץ זה מ"מ הלא המקום שהחפץ מונח בו הוא של ראובן ואם ירצה שמעון לזכות בו מצד רשותו הרי הוא בא מכחו של ראובן שמסר לו המקום שיונח בו פקדונו ובסעי' ס"ה אף שמונח ברשות המלוה מ"מ הרי מונח במקום שאינו משתמר ואינו עומד בצדו דאין כאן קניין כלל כמ"ש שם אבל הכא מונח במקום המשתמר והמקום אף שהוא של הנפקד הרי הקנהו להמפקיד כמ"ש בסי' רמ"א סעי' ב' ע"ש:

68מעשה בראובן ולוי שהיו שותפים והיה ביד ראובן משכונות של שמעון ומת שמעון ותבעו יורשיו את המשכונות וראובן טוען אני תופס אותם מפני שלוי שותפי אמר לי ששמעון חייב לו מדמי השותפות ולוי רוצה לישבע שכן הוא ואומרים מאחר שהם שותפים הוה תפיסת ראובן כתפיסת לוי וידו כידי בעסק השותפות ויכול לוי לישבע כאלו הוא היה תפוס בהם ופסק הרא"ש ז"ל שאין לוי יכול לישבע על זה דוודאי אם ראובן בעצמו היה טוען ששמעון חייב לו היה נאמן במיגו דלהד"ם או החזרתים אבל כיון דראובן בעצמו אינו יודע אם אמת הדבר וביד לוי אינם המשכונות אין כאן מיגו כי שמא ראובן לא היה רוצה לשקר ולומר להד"ם או החזרתים אבל אם גם ראובן יודע שמגיע משמעון להשותפות וטוען כן וודאי שיכול להתפיסם [עש"ך ס"ק קנ"ח] וכן הדין כשאחד נתן פקדון לראובן ושמעון וכשתבע מהם פקדונו השיב ראובן כך וכך הוצאתי הוצאות ע"פ מכתבך וכן שמעון טוען שהוציא הוצאות בפ"ע לבד הוצאות של ראובן וג"כ ע"פ מכתבו והמכתבים אינם אצלם אם שניהם יודעים מהוצאות של שניהם נאמן גם זה שאין הפקדון בידו ואם אינם יודעים זה מזה אינו נאמן רק מי שהפקדון בידו והאחר אינו נאמן מפני מיגו של זה והעיקר תלוי אם זה שהפקדון בידו יודע מהוצאות השני וכל זה הוא כשיש מיגו עכ"פ אבל כשאין מיגו כגון שיש עדים שנמסר לפניהם ועידי ראיה וודאי דאינו נאמן אפילו מי שהמשכון בידו כמ"ש כמה פעמים בסי' זה:

69המחזיק בקרקע חבירו ואוכל פירותיה וטוען כי במשכונא ירד בו ושהיה לו שטר ממאה דינרים שהלוה על זה ועכשיו נאבד השטר ממנו ובעל הקרקע טוען שלא היה רק חמשים אם לא החזיק בה המלוה שני חזקה הלוה נאמן דקרקע בחזקת בעליה עומדת ואין נאמן לומר לקוחה היא בידו כבמטלטלין וישבע הלוה שד"א ואין זה כנשבע על הקרקע שיתבאר בסי' צ"ה דאין נשבעין עליהן שד"א דכיון שהקרקע בחזקת הלוה ושניהם מודים שמשכנתא היא הוה תביעתו ככל תביעת ממון והוי מודה במקצת וחייב שד"א אבל אם החזיק בה המלוה שני חזקה נאמן בהיסת ואע"ג דבשאר משכון צריך המלוה לישבע שבועה חמורה בנק"ח מתקנת הגאונים כמ"ש בסעי' ל"ג מ"מ כיון דשבועה דאורייתא אין כאן מפני שהחזיק שני חזקה ואין נשבעין שד"א על קרקעות לכן גם הגאונים לא תקנו בזה שלא תקנו רק במטלטלין [ש"ך] ולכן די בהיסת ונוטל מאה מן הקרקע שאוכל בנכייתא כמו שהתנה מסתמא [נה"מ] וי"א דתקנת הגאונים היא גם בקרקע [ראב"ד]:

70המלוה את חבירו על המשכון ופרעו וא"ל תן לי משכוני א"ל המלוה לך עתה ובא למחר ואחזירנו לך ונגנב המשכון אם נגנב קודם הזמן שקבע לו לבא וליטלו חייב המלוה לאותה דיעה שבריש הסי' דהוה ש"ש דאף שקבל המעות מ"מ כיון שעדיין לא החזירו להלוה עליו לשמרו כמקודם ואם נגנב אחר הזמן שקבע לו פטור דמאז אינו אלא כש"ח דאינו אלא פקדון בידו ככל הפקדונות אבל שומר חנם מיהא הוי ואינו יכול לומר אין רצוני להיות שומר כלל והיה לך ליטלו דכיון דלא מסר לו בעת הפרעון בהכרח עליו להיות עכ"פ ש"ח ולהתחייב בפשיעה [נ"ל מדברי הטוש"ע סעי' מ"ג בהגהה] לפיכך אם יש עדים ללוה שבא בזמן שקבע לו ולא נתנו לו חייב בגניבה ואם אין עדים ישבע המלוה היסת שלא בא בזמן שקבע לו ופטור ואע"ג שאח"כ בא הלוה ובקש המשכון והעיכוב היה מצד המלוה מ"מ אחר הזמן הזה אינו אלא ש"ח כיון שכבר קיבל מעותיו ולא בא ליטלו בזמנו שקבע לו [סמ"ע] ולפי מה שבארנו בריש הסי' דהוה ספיקא דדינא ואין המלוה ש"ש רק כנגד מעותיו וכיון דכבר קיבל המעות ממילא דגם בתוך הזמן שקבע אין דינו אלא כש"ח אין נ"מ כלל בדין זה ודבר פשוט הוא שאם המלוה נתן לו המשכון ולא רצה לקבלו ואמר יונח אצלך עד שאקבלו אין המלוה אפילו ש"ח אם לא שענה לו בפירוש יונח אצלי עד שתקבלו וע' בסי' רצ"א סעי' ך' מה שכתבנו שם [נ"ל]:

71ראובן שהיה לו משכון ביד עובד כוכבים המלוה בריבית ושמעון הוצרך למעות ובקש מראובן שיתן לו רשות ללות מאותו המלוה על משכון שלו ונתן לו רשות ולוה עליו ואח"כ נשרף המשכון ביד המלוה פטור שמעון מלשלם לראובן דמי המשכון כפי המעות שלוה דהא גם בלא הלואתו היה ראובן מפסידו כולו כיון דנשרף ואף שע"י זה מרויח שמעון מ"מ מה לו לראובן בזה כיון דהוא לא ע"י זה הפסיד וזהו אם בדיניהם אין המלוה משלם היתר מהחוב כשנשרף המשכון אבל אם בדיניהם משלם פשיטא ששמעון משלם לראובן דהרי מפסיד על ידו ועדיף אפילו מגרמי [נ"ל] וכ"ז הוא מדינא אבל מ"מ ראוי לב"ד להשתדל לעשות פשרה אף שע"פ הדין אין שמעון מחוייב לשלם כשאינו מפסיד על ידו מ"מ כיון דהוא הרויח ע"י משכונו של ראובן צריך לפצותו לפנים משורת הדין וכעין זה כתב הר"מ אלשיך בתשו' וכן בכל העניינים הרבים שנתבארו בסי' זה שיש בהם שבועות רבות שמהראוי להשתדל ולמצא פשר ומצוה לבצוע ובפרט במקום שבועה:

72אין יכול הלוה לומר להמלוה קח לך המשכון בעד חובך ומחוייב לשלם לו מעות אע"פ שלוה ממנו בלא שטר ואין חילוק בזה בין שהמשכון שוה כדי החוב או פחות מזה או יתר מהחוב דהרי מעות הלוה לו והמשכון הוא רק לבטוחות בעלמא אא"כ אין להלוה מעות אז בהכרח לו לקבל המשכון אם הוא שוה כדי חובו ואם לאו ישלים לו משארי מטלטלין כמו שיתבאר בסי' ק"א ע"ש: