ערוך השולחן, חושן משפט צב

1[דיני חשוד על השבועה ומתי מהפכים השבועה על שכנגדו ובו ט"ו סעיפים] החשוד על השבועה אין משביעין אותו לא שד"א ולא שבועת המשנה ולא היסת ואפילו התובע אומר אני אקבל שבועתו אין שומעין לו ואף במקום שע"י זה יגיע היזק להתובע כגון במקום שאין מהפכין על השכנגדו שישבע ויטול כמו שיתבאר ונמצא שזה החשוד נפטר בלא שבועה עכ"ז אין מניחין אותו לישבע מפני חילול ד' דכיון שהוא חשוד לישבע לשקר איך ניתן לו לכתחלה להוציא שבועה לשוא ח"ו [סמ"ע] ואע"ג דבחנוני על פנקסו נתבאר בסי' הקודם דשניהם נשבעים ונוטלים אף שאחד מהם ישבע לשקר שאני התם דהב"ד אומרים להם שלא יוכלו ליטול אלא בשבועה וכאחד אין מניחים אותם לישבע כמ"ש שם וכשהראשון נשבע הוא אצלינו בחזקת כשרות ואמרינן שנשבע באמת והשני וודאי לא ירצה לישבע לשקר ואם אח"כ עכ"ז רוצה גם השני לישבע אמרינן דהשני מסתמא ישבע באמת והראשון נשבע לשקר וכבר עברה שבועתו אבל עכ"פ בעת שבועת כל אחד אנו אומרים שהנשבע עתה ישבע באמת אבל בחשוד שאנחנו יודעים שכבר הוא חשוד לישבע לשקר איך ניתן לו שבועה [נ"ל וע' במרדכי פ"ו דשבועות שהקשה כן]:

2חשוד נקרא מי שנשבע לשקר בין שנשבע לשקר בשבועת העדות שהשביעוהו להגיד איזו עדות ולא הגיד ונתוודע שידע מהעדות ובין שנשבע שבועת הפקדון שנשבע שפלוני לא הפקיד אצלו ונתברר שהפקיד אצלו ואם יש עדים שהיה בידו הפקדון בעת שכפר לו נפסל מיד אף בלא שבועה ולאו דווקא שבועות עדות ופקדון שזהו רע לשמים ולבריות אלא אפילו עבר על שבועת שוא או שבועת ביטוי כגון שנשבע שאכל ולא אכל או שלא אכל ואכל או שנשבע על להבא שיאכל ולא אכל או שלא יאכל ואכל דהוא רע לשמים ולא לבריות ג"כ נפסל אך י"א דדווקא בשבועה דלשעבר נפסל כמו אכלתי ולא אכלתי דבשעה שיצאה השבועה מפיו יצאה לשקר אבל בשבועה דלהבא כגון שאוכל ולא אוכל לא נפסל מפני שבשעה שנשבע לא נשבע לשקר שהיה בדעתו לקיים ואח"כ תקפתו יצרו לעבור והוי כשאר עבירה אבל אינו חשוד עדיין שיוציא שבועה לשקר מפיו ושהשקר יהיה בעת השבועה ואע"ג דהרי גם בשארי עבירות נפסל מ"מ אפשר דעבירה זו קילא ליה כיון דהוא אסרה על עצמו ולא התורה אסרתו [סמ"ע] ולא מיחזי להו לאינשי שתהא שוה לכל עבירות של תורה וקבלה דינה כשבועה כמו שכתוב בשופטים [כ"א] כי השבועה הגדולה היתה לאשר לא עלה אל ד' המצפה וגו' ולא מצינו שהיתה שם שבועה אלא קבלה [הגר"א] ולכן לדיעה ראשונה שגם בשבועה דלהבא נפסל מי שעבר על קבלות הציבור נפסל לשבועה:

3וכן הפסול לעדות מחמת עבירה בין עבירה של תורה כמלוה בריבית או אוכל טריפות וכיוצא בהם בין עבירה של דבריהם כגון מפריחי יונים ומשחקי בקוביא נקרא חשוד וי"א דהמגביה ידו על חבירו להכותו אע"פ שלא הכהו נקרא רשע עד שישוב מרשעו ויקבל דין ובזמה"ז קשה להורות כן דלא נראה להרבה אנשים שיש בזה עבירה [נ"ל] אבל הרגיל להכות חבירו או אשתו וודאי דהוא חשוד והפסול לשבועה נפסל אף בלא הכרזה [מהרמ"ש] ואע"ג דלעדות צריך הכרזה כמ"ש בסי' ל"ד מ"מ לשבועה דהפסול הוא רק לעצמו נפסל גם בלא הכרזה [ע' בפ"ת]:

4וכן כל מי שחשוד ליקח ממון חבירו חשוד על השבועה דמה לי לאו דגזילה או לאו דשבועת שקר ואף שיש אנשים שחמור אצלם איסור שבועה מגזל מ"מ אין ביכולת לסמוך על זה וליתן שבועה לחשוד על הממון כמ"ש בסי' ע"ה ולא תקשה לך דא"כ איך נותנים שבועה לכל אדם דממ"נ אם הוא אומר אמת למה ישבע ואם טוען שקר ורצונו לגזול מה תועיל השבועה מיגו דחשיד אממונא חשיד נמי אשבועתא דהעניין כן הוא דאמרינן דאיש הזה שאנו מטילין עליו שבועה אין רצונו לגזול ומה שכופר בהממון משום דאולי יש לו על התובע איזה ספק תביעה ישנה שבשביל כך תופס אותו עד שיתברר לו האמת ולכן נותנים לו שבועה והוא אין ביכולתו לישבע כיון שספק בידו אם מגיע לו מהתובע אם לאו וגם נוכל לומר שזה הנתבע משמיט א"ע מלהודות להתובע מפני שאין לו עתה המעות שלוה ממנו או שאין תחת ידו הפקדון שהפקיד אצלו והטילו עליו שבועה כדי שיגיד האמת אבל אם ברור אצלינו שכופר ממון חבירו ורצונו לגזול כגון שיש עדים שיש בידו ממון חבירו מכבר דהגזילה היא וודאית אין נותנין לו שבועה ולפיכך התובע לחבירו הלואה וכפר אע"פ שהתובע מביא עדים והכחישוהו אינו נפסל דאמרינן שמשתמיט א"ע עד שיהיו לו מעות וישלם ואף אם ראו בידו מעות בעת שכפר מ"מ אולי אותם המעות לא היו שלו וההלואה שהלוה כבר הוציא וכן אם כופר בפקדון אמרינן שמא נאבד הפקדון אצלו ומשמיט א"ע עד שימצאנו אבל אם העידו עדים שראו הפקדון אצלו בעת שכפר בו וידע ממנו נפסל מיד ואין חוששין לספק תביעה ישנה במקום שגזילתו ברור אצלינו ואם אומר שמעכב הפקדון בשביל טענה פלונית ופלונית שומעין טענותיו אם יש בהם ממש וכן אם רוצה לשלם בעד הפקדון אינו נפסל אף אם ידוע שהפקדון אצלו ועובר על לא תחמוד משום דלא משמע להו לאינשי איסורא דלא תחמוד שהפירוש הוא אפילו כשמשלם בעדו ומדמים שכוונת התורה הוא שחומד לקבל מחבירו בגזילה ואע"פ שבזה יש לאו בפ"ע לא תגזול משמע להו דבא לאו דלא תחמוד להוסיף עוד לאו ולעבור בשני לאוין [תוס' ב"מ ה':] ואין חילוק בפסול ממון בין שבא הממון לידו באיסור כמו גניבה וגזילה ובין שבא לידו בהיתר כמו פקדון והלואה וגוזלו ע"י כפירתו ואף להי"א דסעי' ב' שאינו נפסל בשבועה דלהבא ולא דמי לממון כמ"ש שם דשבועה הוא איסור שאסרה על עצמו [נ"ל]:

5אין אדם נעשה חשוד עד שיבואו עדים ויעידו שעבר עבירה שנפסל בה אבל המודה מעצמו שהוא חשוד ואין מהראוי למסור לו עדות לכתחלה מ"מ אם יודע בעדות כשר להעיד [ש"ך] דאין אדם משים עצמו רשע ואם נתחייב שבועה אם הוא מהנשבעין ונוטלין אין נותנים לו דהודאת בע"ד כמאה עדים דמי וגם להפך שבועה חמורה זו על הנתבע אין ביכולתו אלא ישבע הנתבע היסת ויפטר דלא גריע טענת החשוד משארי טענות שביכולת לחייב היסת להנתבע ואם היא לישבע וליפטר משביעים אותו ואומרים לו אין ביכולתך להפטר מהשבועה ע"י שתפסול עצמך ותפסיד לאחרים ואם לא תשבע תשלם וי"א שאם היא שד"א אם רצה התובע נשבע ונוטל שאומר לו כיון שלדבריך אתה חשוד א"כ עלי לישבע וליטול כתקנת חכמים שבחשוד נשבע השכנגדו ונוטל אבל בהיסת א"א לו לומר כן דהנתבע יאמר לו דממ"נ אם אתה מאמין לי שאני חשוד פטור אני בלא שבועה דתקנתא לתקנתא לא עבדינן ואם אין אתה מאמין לי אשבע ואפטר וכן עיקר לדינא [עש"ך סק"ו]:

6מי שנתחייב לחבירו שבועה ושאל המשביע מהב"ד שיכריזו בבהכ"נ אולי יש מי שיודע שזה האיש פסול לשבועה ויבא ויעיד השואל הזה ראוי לנזיפה וגוערין בו על שרצה לביישו ברבים כיון שאין ידוע לנו שיש בו פסול ואם טוען שיש לו עדים שיודעים שהוא פסול לשבועה ואינם רוצים להעיד עד שיתנו כרוז ויש אנשים ששמעו כן מפי העדים שלא יעידו עד שיכריזו [ב"ח] הרשות בידו או שיכריז בעצמו או השמש יכריז כפי מנהג המקום והיודעים מחוייבים להעיד כבשארי עדות ומה שהעדים אין רצונם להעיד עד שיתנו כרוז אף שעושים שלא כדין מ"מ כיון דמפני איזה טעם שיש להם מבקשים ההכרזה מחוייבים ב"ד לעשות כן כדי שלא יגיע להם הפסד בעדותם [נ"ל] ועד אחד אינו נאמן להוציא איש ישראל מחזקתו וגוערין בו כשמעיד יחידי דאינו אלא לשון הרע כשמעיד יחידי כיון שהתורה לא האמינתו כמ"ש בסי' כ"ח:

7תקנו חכמים שהחשוד על השבועה ונתחייב שבועה דאורייתא ישבע שכנגדו ויטול דכיון דהתורה הטילה עליו שבועה והוא אינו יכול לישבע ישבע השכנגדו ויטול ואין דנין בזה דין דמתוך שאינו יכול לישבע משלם דהא הוא רצונו לישבע ואומר שיכול לישבע אלא שאנחנו אין אנו מניחים אותו ואיך נחייבו לשלם בלתי שבועת השכנגדו ודווקא כשטוען התובע טענת וודאי והוא מודה מקצת או שתובעו ע"פ עד אחד שצריך לישבע להכחיש את העד וכשהוא חשוד נשבע השכנגדו ונוטל ואין להקשות דבעד אחד למה לו להשכנגדו לישבע הרי העד המכחיש להחשוד הוי עד המסייע לו ויטול בלא שבועה אמנם א"א לומר כן בחשוד דא"כ כל אחד יוציא מהחשוד ממון ע"פ עד אחד ונמצא שע"פ עד אחד יוציאו ממון והתורה אמרה שע"פ אחד לא יוציאו ממון ולכן בהכרח שהשכנגדו ישבע ויטול אבל בטענת ספק שאין השכנגדו יכול לישבע כמו בשבועות שומרים שהשומר חשוד וטוען שהפקדון נגנב או נאבד והמפקיד אינו יכול לישבע שלא כן הוא שהרי אינו יודע וודאי שפשע בו או ששלח בו יד פטור השומר בלא שבועה ואין דנין בזה מתוך שאינו יכול לישבע משלם מפני הטעם שנתבאר וכן כשתובעו ע"פ העד והוא בעצמו אינו יודע פטור הנתבע בלא שבועה [ש"ך] ולכן אם בעל הפקדון טוען טענת ברי שפשע או שלח בו יד הרי התובע נשבע כתקנת חכמים ונוטל:

8ובשבועות דרבנן כשהוא חשוד אם הוא מהנשבעים ונוטלים אינו יכול לא לישבע וליטול ולא להפך זו על הנתבע דכיון דהשבועה היא רק דרבנן והתקנה שבחשוד ישבע השכנגדו ג"כ הוא דרבנן לא עשו תקנה לתקנה ולפיכך אינה אלא כשאר טענות שהנתבע נשבע היסת ונפטר וכן פוגם שטרו וכיוצא בזה כשהמלוה חשוד והלוה טוען שפרעו נשבע הלוה היסת ונפטר וי"א דבשטר לא אמרינן כן דכיון שבידו שטר מקויים גובה בלא שבועה דא"א לומר שבשביל שחכמים הטילו עליו שבועה ואינו יכול לישבע שיפסיד שטרו המקויים וכן עיקר [שם] רק הנתבע יכול להטיל עליו ח"ס ואם היה החשוד מהנשבעים בטענות ספק שיתבאר בסי' צ"ג אינו נשבע ואין השכנגדו נשבע מפני שאינה שד"א והרי אף בשד"א פטור בספק כמ"ש בסעי' הקודם וכן אם החשוד נתחייב בשבועת היסת נפטר הנתבע בלא שבועה אע"פ שטוענו וודאי כיון שהיא תקנה ותקנתא לתקנתא לא עבדינן כמ"ש ורק יכול להטיל על הנתבע קבלה אם אינו חייב לו כך וכך מיהו הנתבע יכול לומר השבע וטול ואז פטור מקבלה אפילו אם אין התובע רוצה לישבע אבל ח"ס יכול להטיל עליו [סמ"ע] דמזה א"א להנצל בשום פנים כמ"ש בסי' ע"א:

9בשבועה דאורייתא כששניהם חשודים י"א דחזרה השבועה להנתבע כדין התורה ומתוך שאינו יכול לישבע משלם ואע"פ שכתבנו דאין דנין בחשוד דין זה זהו כשיש תקנה שהשכנגדו ישבע ויטול אבל כששניהם חשודים בע"כ דנים כן וי"א דיחלוקו דכיון שהמניעה משניהם למה יפסיד הנתבע כולו והרי הוא עומד וצווח שרצונו לישבע ואנו אין מניחים אותו לפיכך יסבולו הנזק בשוה וכן הכריע רבינו הרמ"א:

10י"א דזה שתקנו חכמים בחשוד שהשכנגדו נשבע ונוטל היינו דווקא שלא היה יודע השכנגדו בעת שעשה העסק עמו שהוא חשוד אבל אם ידע מזה נפטר בלא שבועה דאל"כ כל אחד יעשה עסק עם החשוד בכדי שיחייבנו שבועה וישבע הוא ויטול ויש חולקים בזה דאין ממש בחשש זה דלא נחשדו ישראל ח"ו לישבע על שקר וליטול וא"כ למה יעשה כן ואחד מהגדולים הכריע דשני דיעות אלו לא פליגי כלל דוודאי בהלואות ובעסקים הדין כהיש חולקים מהטעם שנתבאר ודיעה ראשונה היא רק בפקדון כשהפקיד אצל החשוד ותבע ממנו הפקדון והודה במקצתו דבזה וודאי סביר וקביל כיון שהאמינו ולמה לנו לעשות תקנה בפקדון לפיכך כל טענה בפקדון כשהמפקיד ידע שהוא חשוד לא עשו תקנה זו [או"ת]:

11החשוד על השבועה ומוציא שטר על יתומים כיון שאין נפרעין מיתומים אלא בשבועה והוא אינו יכול לישבע יפסיד ולא דמי למה שנתבאר בסעי' ח' דבשטר מקויים גובה שלא בשבועה דיתומים שאני דלעולם אין גובין מהם שלא בשבועה והרי יתומים מיתומים אין גובין מפני שאין אדם מוריש שבועה לבניו כמו שיתבאר בסי' ק"ח אע"פ שאפשר להם לישבע כ"ש כאן שא"א לו לישבע דמפסיד [ט"ז]:

12מי שנתחייב שבועת היסת והיה התובע חשוד אין הנתבע יכול להפך עליו שבועתו שהרי אין התובע יכול לישבע ולכן הנתבע או שישלם או שישבע היסת ואין הנתבע יכול לומר כיון שחכמים נתנו לי רשות להפכה עליו והוא אינו יכול לישבע יפסיד דהא עיקר החיוב מוטל עליו אלא שנתנו לו רשות שביכולתו להפך על התובע אם ביכולת התובע לישבע וכשאין ביכולתו לישבע אין ביכולת הנתבע להפכה וישבע או ישלם וכן הדין כשהתובע הוא קטן והנתבע נתחייב לישבע ע"פ הפרטים שיתבארו בסי' צ"ו שאין הנתבע יכול להפך השבועה על הקטן ומזה עצמו ראיה לדין חשוד שהרי בקטן פשיטא כשתקנו שישבע הנתבע על טענותיו שהיתה התקנה בלי היפוך דלא שייך היפוך על הקטן ולפ"ז אנו רואים דהיפוך אינו מעכב ולכן גם בחשוד אינו מעכב [כנלע"ד בכוונת הטור סעי' ט"ז ע"ש]:

13מי שנתחייב שבועה בין של תורה בין של דבריהם ונשבע ואח"כ באו עדים והעידו שהיה חשוד בשעת השבועה אין בשבועתו כלום ואם נטל בהשבועה יחזיר לבד משטר מקויים שגובה בו אם הוא מקויים אפילו לדיעה ראשונה שבסעי' ח' אחר שנשבע ואפשר דגם באלו שמן הדין היו גובין בלא שבועה כמו פועלים דמי לשטר דכשנשבעו אין מחזירין שבועתן אף כשנמצא חשוד [עש"ך סקי"ד וצ"ע] ואם שבועתו היתה מהנשבעין ונפטרין אם היתה שד"א ישבע זה שכנגדו ויטול ובשבועה דרבנן לא שייך זה דאין בשבועה דרבנן תקנה זו כמו שנתבאר שם [סמ"ע]:

14לעולם דנין כזה לחשוד שאין שבועתו שבועה עד שילקה בב"ד [בימים קדמונים] ויעשה תשובה ואם יש עדים שנלקה ועשה תשובה חוזר לכשרותו בין לעדות ובין לשבועה ובאכל דבר איסור המלקות היא התשובה כיון שנתייסר בגופו נגד מה שנהנה מן האיסור [שם] ובזמה"ז דאין לנו מלקות בב"ד תלוי התשובה בראיית עיני ב"ד ושיבינו שחזר לכשרותו וכן מבוארים פרטי התשובה בסי' ל"ד:

15ועתה בזמה"ז שהפריצות נתרבה בעונותינו ואין בידינו למחות ואף לגעור בהם אין ביכולת יש לדקדק הרבה בחיוב שבועה והב"ד צריכים להיות מתונים מאד בשבועה וכשיהיה להם ספק בכשרותו של האיש לא יתנו לו שבועה [נ"ל] וכן כשיש להדיין אומדנות מוכיחות שזה משקר ומכחיש יש כח ביד הדיין להפך השבועה [עה"ג] או שלא להשביע כלל כמ"ש בסי' ט"ו ע"ש: