ערוך השולחן, אבן העזר קנז

1איזו נקרא אח לענין יבום ובו כ"ז סעיפים: האח שמייבם את אשת אחיו שמת בלא זרע הוא דווקא אחיו מאביו אע"פ שאינם מאם אחד אבל אחיו מאמו ולא מאביו אסור לו לייבם והיא עליו באיסור ערוה כבחייו ודבר זה ילפינן בגז"ש מבני יעקב דביבום כתיב כי ישבו אחים יחדו ובבני יעקב כתיב שנים עשר עבדיך אחים אנחנו בני איש אחד וגו' והאי אחים מיותר דכיון דכתיב בני איש אחד ממילא שהם אחים אלא ללמד על אחים דכתיב ביבום שזהו אחוה כבני יעקב שהם מאב אחד אע"פ שאינם מאם אחד כבני יעקב שלא היו מאם אחד וכ"ש כשהם גם מאם אחד (י"ז:) ואפילו אחיו ממזר או רשע גמור זוקק ליבום דלענין זה לא שייך למילף מבני יעקב דא"כ נצריך צדיקים כמותם ולא ילפינן רק על שם גדר האחוה ולא על איכותם אבל אם היה לו אח משפחה או כותית כלומר שבא אביו על שפחה וכותית והוליד ממנה בן אינו זוקק ליבום דהוא אינו מתייחס אחריו אלא על אמו כמ"ש לענין בן בסי' קנ"ו וממילא דמשפחת עצמו הוה ספק וחולצת ולא מתייבמת כמ"ש שם לענין בן מפני חשש דשמא שיחררה ע"ש וזה שאח משפחה אינו זוקק אפילו נשתחררה כשנתעברה ונשאה שהיתה הורתו שלא בקדושה ולידתו בקדושה אינו זוקק דעיקר היחוס אחר האב הוא משעת העיבור וכן בכותית:

2כתיב כי ישבו אחים יחדו ובאה הקבלה דדווקא כשהיה להם ישיבה אחת בעולם כלומר שנולד האח בעוד שהיה חי לאפוקי אם נולד אחרי מותו אינו זוקק את אשתו ליבום וזה נקרא בגמ' אשת אחיו שלא היה בעולמו כלומר שלא היה עדיין בעולם בעת שזה האח המת היה בעולם אבל אם רק נולד בחייו אפילו זה המת היה חולה או גוסס וזה האח נולד אף אם לא נולד לגמרי רק ראשו ורובו יצא מרחם מקרי שהיה בעולמו וזוקק את אשתו ליבום ותמתין עד שיגדיל ואפילו זה הנולד הוא חולי ופצוע במכות או גוסס שאינו יכול לחיות אסורה להנשא עד שימות וכל עוד שהוא בחיים נקראת זקוקה ליבם ודע דזה שאחיו ממזר זוקק ליבום זהו כשהאב היה עם הערוה שניהם חבושים בבית האסורים ולא בא עליה אחר אבל בלא"ה הרי הוא ספק אחיו וחולצת ולא מתייבמת (ב"ש סק"א) ואע"ג דממזר בלא"ה אינו רשאי לייבם בת ישראל אך יש נ"מ כשהיא ג"כ ממזרת דרשאי לייבמה ובספק ממזר אינו כן:

3איפסקא הלכתא בגמ' (ל"ט:) דלהעיד על האח שהוא אחי המת מאביו א"צ עדים כשרים אלא אפילו קרוב ואפילו אשה נאמנים להעיד והטעם מפני שזהו גילוי מילתא בעלמא ומילתא דעבידי לגלויי לא משקרי אינשי וכתב הרמב"ם בפ"ד דה"ה אפילו עבד אפילו שפחה נאמנין להעיד בזה דלטעם שנתבאר אין חילוק בזה וכן אפילו קטן אם היא נבון דבר ומכירם נאמן לומר פלוני זה אחיו של פלוני הוא וזו היא אשת המת וחולצין או מייבמין על פיו דכיון שא"צ שני עדים וא"צ כשרים הכל נאמנין על זה הן להעיד שזהו אחיו של המת והן להעיד שזו האשה היא אשת המת ואפילו עד מפי עד נאמנים להעיד בזה כיון שא"צ דין עדות בזה (ב"ש סק"ב) ומ"מ צריכים הב"ד לחקור מהם היטב דלא עדיפי משני עדים כשרים בכל עדות ויראה לי דאפילו עדות ע"פ כתב מהני כיון דלא בעינן דין עדות ובלבד שיכירו כתבו של מי הוא ויש מי שאומר דגם כותי מסל"ת נאמן בזה ולא נראה כן (עב"ש שם ודו"ק) אבל כל אלו הפסולים כשרים להעיד אע"פ שאינם מסל"ת כיון שהטעם הוא משום מילתא דעבידי לגלויי א"כ מה לי מסל"ת או אינם מסל"ת:

4יראה לי דרשע פסול להעיד דכיון שפרק ממנו עול מלכות שמים לא חייש גם אם יתגלה שקרו ולא מיבעיא בעוברי עבירות דאורייתא שפסולים להעיד לאשה שמת בעלה כמ"ש בסי' י"ז סעיף כ"ט אלא אפילו פסולי דרבנן דבשם כשרים אולי זהו מפני תקנת עגונות אבל לא בעדות זו שהרבה ימצאו אחרים שיכירום וכ"ש בחשוד על העריות שפסול שם פסול גם בכאן מפני שהוא חשוד להעיד שקר כמ"ש שם סעיף ל' ובמסל"ת גם רשע נאמן כמ"ש שם סעיף ל"א ואפשר דרק בשם דכותי מסל"ת כשר גם הם כשרים משא"כ בכאן וצ"ע ובחשוד על עריות כתבנו גם בשם שאינו נאמן במסל"ת דאולי איערומי קא מערים ע"ש:

5ודע שבמרדכי פ' מצות חליצה כתב שזה שהכשירו חכמים אפילו קרוב ואשה זהו כשגם בלעדי עדותן תופסין אותו בחזקת אחיו של המת והקרובים גילו את הדבר כמו שאנו תופסין בזה אמרינן גילוי מילתא בעלמא הוא אבל אם לא היינו מוחזקים בו שהוא אחיו מן האב והביא קרובים לעדותו אין זה גילוי מילתא בעלמא ע"ש ולא נראה כן מכל הפוסקים דוודאי היכא שאנו מוחזקים בו שאינו אחיו מן האב פשיטא שקרובים אין נאמנים ואף עד אחד כשר אינו נאמן עד שיעידו שני עדים כשרים אבל כשלא ידענו אותם כלל למה לא יהיו נאמנים וזה שאמרו חז"ל גילוי מילתא בעלמא הוא זהו כמו מילתא דעבידי לגלויי וכמ"ש ועוד דהרי"ף מפרש גלויי מילתא ר"ל שאינו לא מילתא דאיסורא ולא מילתא דממונא אלא מילתא בעלמא הוא דמגלי דהדין גברא פלן והיא איתתא פלוניתא ע"ש ומדבריו מוכח ג"כ דלא כהמרדכי וצ"ע (וראייתו מספ"ב דכתובות לאו ראיה היא ופשיטא לפירוש הרי"ף ז"ל):

6גרים שנתגיירו (בימים קדמונים) ועבדים שנשתחררו אין להם אחוה כלל אפילו אחד מהם הורתו שלא בקדושה ולידתו בקדושה והשני הורתו ולידתו בקדושה ואפילו הם תאומים ונולדו בקדושה אין להם אחוה עד שיהיו שניהם הורתם ולידתם בקדושה וכך שנו חכמים (יבמות צ"ז:) שני אחים תאומים גרים וכן משוחררים לא חולצין ולא מייבמין ואין חייבין משום אשת אח היתה הורתן שלא בקדושה ולידתן בקדושה לא חולצין ולא מייבמין אבל חייבין משום אשת אח היתה הורתן ולידתן בקדושה הרי הם כישראלים לכל דבר וע' ביו"ד סי' רס"ט (ולשון הטור בכאן אינו מדוקדק שכתב הרי הם כזרים בלידתן בקדושה והא לענין אשת אח חייבין כמ"ש בעצמו ביו"ד שם אלא משום דבכאן איירי ביבום כתב לשון זה):

7זה לשון הטור כתב רב שרירא גאון נפלה לפני נהפך לדת ישמעאל כיון שהורתו ולידתו בקדושה זקוקה לייבם ומתעגנה עד דחליץ לה ורב יהודאי כתב אי כד נסבה בעלה הוי יבם נהפך לא בעי חליצה מיניה ואם היה הבעל נהפך ויושבת תחתיו ומת בהמרותו בלא בנים אינה צריכה יבום דהא לאו אחיו הוא ואין זקוק לה חליצה עד כאן ואיני יודע למה לא תהיה אשת נהפך זקוקה ליבם וגם מה חילוק יש בין אם היה יבם נהפך כשנשאת אם לאו עכ"ל הטור והנה רבינו הב"י בספרו הגדול הרעיש על דברי רב יהודאי וכתב שמאור עינים הוה וכתבו בשמו מה שלא צוה ואין לדברים אלו שורש וענף ולא שום צד סמך כלל ואוי לו להמיקל בזה וגם רש"י ז"ל השיב בתשו' שאין לסמוך ע"ז כלל ואע"פ שחטא ישראל הוא ואם קידש קדושיו קדושין:

8אמנם במרדכי פ' החולץ נמצא מראשונים שסוברים כן ואמרו טעמים על זה שנהפך אינו אחיו וראיה מריבית דכתיב וחי אחיך עמך ומותר ליטול ממנו ריבית דלאו אחיו הוא וה"נ כי ישבו אחים יחדו וזה אינו אחיו ומה שמחלקים בין היה נהפך בשעת נשואי אחיו או לאו הטעם הוא דס"ל נשואין הראשונים מפילין את אשתו ליבום לפיכך אם אז לא היה בכלל אחיו פטורה ואין עליה זיקה משא"כ כשלא היה נהפך אז חל עליה זיקת יבמין ועוד טעם שהרי אסור לה שיבא עליה וקנאין פוגעין בו ואיך יחול עליה זיקתו בדבר האסור לה ולפ"ז נפקע זיקתו אף אם נהפך אח"כ ועוד ראיה ממה שאמרו חז"ל (בס"פ הגוזל קמא) אלא מעתה יבמה שנפלה לפני מוכה שחין תיפוק בלא חליצה דאדעתא דהכי לא קדשה נפשה ומתרץ דאשה בכל דהוא ניחא לה ע"ש אבל בנהפך דוודאי לא ניחא לה וודאי דאדעתא דהכי לא קדשה נפשה (ועב"ח ורד"ך סי' ט'):

9ובאמת כל אלו אינם ראיות כלל דאחיך דריבית אין הכוונה אח ממש אלא אחיו בתורה ובמצות ולכן אינו בכלל אחיו משא"כ אחיו דיבום הוא אח ממש וכי מפני שחטא אינו אחיו דשורש אחוה הוא לשון דיבוק וחיבור ושייך על אחים בני אב אחד ועל בני דת אחד והרי כתיב הלא אח עשו ליעקב אע"פ שנהפך הוה (קדושין י"ח.) וגם מ"ש דנשואין הראשונים מפילין מוכח ביבמות (ק"ט:) דמיתה מפלת ליבום וזה שאסור לו לבא עליה הרי הולד אינו ממזר וכל שאין הולד ממזר אע"פ שאסור לו לבא עליה חל עליה זיקת יבמין וראיה לדבר חייבי לאוין שחולצת ולא מתייבמת וזה שאמרו בס"פ הגוזל כבר כתבו התוס' שם דמאירוסין מיירי ולא מנשואין ע"ש לפיכך חלילה לסמוך ע"ז ולפטור אותה בלא חליצה וכ"כ מהרי"ק בסי' קע"ז והתה"ד בסי' רכ"ג:

10ולפיכך כתב רבינו הב"י בש"ע סעיף ד' נפלה לפני יבם נהפך יש מי שמתיר אם היה נהפך כשנשאה אחיו ואין לסמוך עליו ואם היה המת נהפך אשתו זקוקה לאחיו עכ"ל ואפילו קידשה בעת שהיה נהפך דקדושיו קדושין וכן זרעו של הנהפך וזרע זרעו עד סוף כל הדורות אם הם רק מישראלית אפילו היא ג"כ נהפכת דינן כישראל לכל דבר:

11ומ"מ כתב רבינו הרמ"א מיהו אם עברה ונשאת בלא חליצה כי לא ידעה שהיה לה יבם ואח"כ נודע שיש לה יבם נהפך לא תצא וי"א דווקא אם חלץ לה לבסוף עכ"ל והנה דעת הי"א וודאי נכונה היא דאע"ג דנשאת יבמה לשוק מ"מ כיון שהיתה שוגגת חולצת ויושבת תחת בעלה (ועי' סי' קנ"ט) ואם נשאת לכהן ממילא שמוכרח לגרשה אבל דיעה ראשונה שסוברת דלא תצא גם בלא חליצה וסומכת על דברי הגאונים תמוה מאד כיון דרש"י ורב שרירא גאון דחו לזה בשתי ידים וכן הטור והב"י וכן מבואר מדברי הרמב"ם ז"ל והראיות ברורות איך אפשר לסמוך ע"ז באיסור דאורייתא והנה בעל דיעה זו הוא הר"י מינ"ץ בתשו' סי' י"ב והאריך שם הרבה לקיים דברי הגאונים ומחלק בין קדושין שעושה מעצמו בוודאי קדושיו קדושין משא"כ בזיקה הבאה מאליה ועוד כתב טעם כיון דכל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש ואיך יתקנו רבנן מילתא דאתיא בה לידי תקלה והתורה דרכיה דרכי נועם ע"ש וכל אלו דברים תמוהים הם ואין להם שום יסוד נכון ועוד כתב דגם אלו המחמירים הוא רק לחומרא בעלמא ע"ש ולא נראה כן ע"כ לדינא פשיטא שאין נראה לסמוך ע"ז למעשה וצע"ג:

12עוד כתב היו לה שני יבמים אחד נהפך והוא גדול ואחד ישראל והוא קטן לא תחלוץ אלא מן הישראל ואפילו בדיעבד לא מהני מן הנהפך אבל אם הוא מהאנוסים מהני בדיעבד עכ"ל וזהו וודאי דלא תחלוץ לכתחלה אלא מן הישראל אבל מה שהחמיר גם בדיעבד דלא תיהני חליצת נהפך הולך לשיטתו דאינו בר חליצה ואינו זוקק אבל אם הוא בר חליצה למה לא יועיל בדיעבד וכיון שרוב ראשונים ואחרונים תפסו דזוקק ליבום כמ"ש ממילא דבדיעבד חליצתו חליצה (וכ"נ דעת הב"ש סק"ה) מיהו אפשר דלהחמיר בוודאי יש לחוש לדעת הגאונים דאינו בר חליצה (הגר"א סק"י) ומ"מ נלע"ד דדווקא אם ביכולת להשיג חליצה מהישראל ואם א"א להשיג אין מעגנין אותה ומותרת לינשא:

13עוד כתב שהמקדש אשה ויש לו אח הפוך יכול לקדש ולהתנות בתנאי כפול שאם תפול לפני ההפוך ליבום שלא תהא מקודשת עכ"ל ויש לתמוה דהא מתנה על מה שכתוב בתורה תנאו בטל והמעשה קיים וכן שנינו בתוספתא פ"ג דקדושין הרי את מקודשת לי ע"מ שלא תזקק ליבום תנאו בטל וכן הוא בירושלמי ספ"ז דמציעא ועוד הקשו בזה דהא נתבאר בסי' ל"ח דאין תנאי בנשואין דבשעת ביאה אחולי אחליה לתנאו ובאמת רבינו הב"י בספרו הגדול דחה זה בשתי ידים וכתב ישתקע הדבר וכו':

14ודעת רבינו הרמ"א כן הוא דוודאי אם מתנה ע"מ שלא תזקק ליבום הוה מתנה ע"מ שכתוב בתורה אבל אם מתנה שאם תפול ליבום לא יהא הקדושין חלין אין זה מתנה ע"מ שכתוב בתורה ויש ראיה לזה ממה שאמרו חז"ל (ס"פ הגוזל) ביבמה שנפלה לפני מוכה שחין דאי לאו דאיתתא בכל דהיא ניחא לה הוה אמרינן דאדעתא דהכי לא קדשה נפשה וה"נ דכוותיה וגם זה שאין תנאי בנשואין היינו בסתמא אבל אם בשעת ביאה מתנה בפירוש ע"מ כן לא גרע התנאי משעת קדושין (וכ"כ הב"ש סק"ו) ועוד י"ל דדווקא בתנאי שהוא מסופק אם יתקיים אם לאו אמרינן שמחל להתנאי בעת הביאה אבל הכא אין כאן ספק דלטובתה הוא התנאי והתנאי הכרח לה לא אמרינן דאחולי אחליה (שם) וזה שאמרו חז"ל (יבמות צ"ד:) בפשיטות דליכא תנאי בנשואין ר"ל דהוי מילתא דלא שכיחא (נוב"י סי' נ"ו) (וכן מ"ש בר"פ ב"ש שאין תנאי בנשואין וכ"מ בתוס' שם וז"ל דאין רגילות וכו'):

15ודע שכמה גאונים הסכימו בקדושין על תנאי הרד"ך סי' ט' והחסיד בעל מעיל צדקה והגאון נוב"י סי' נ"ו ובית מאיר בשו"ת שבסוף ספרו סי' ו' ואף אם יש לו אח חרש שאינו ראוי לחליצה יכול לעשות קדושין על תנאי ע"ש וכן אם נאבד לו אח יכול לעשות קדושין על תנאי (ב"ח) ומפני שצריך לעשות כל דיני תנאי תנאי כפול והן קודם ללאו ותנאי קודם למעשה ותחת החופה כשמקדשה קשה לעשות זאת ברבים מפני הבושה ולכן תקנו בפראג שיעשו הקדושין מקודם רק בפני שני עדים על תנאי כמו שיתבאר ואחרי הקדושין יקראו עוד שמנה אנשים כדי לברך ברכת ארוסין בעשרה ותחת החופה לא יקדשנה ויקראו הכתובה ויאמרו רק השבע ברכות וזהו סדר התנאי (נ"ל דכאן יברך אחר הקדושין ועמ"ש בסי' ל"ד):

16אומר החתן לשני עדים כשרים בפני הכלה שמעו אלי אתם עדים בהיות שרצוני לקדש את האשה הזו שרה בת אברהם ולישא אותה ומפני טעם שיש לי רצוני לקדשה על תנאי וכן ליכנס עמה לחופה על תנאי זה ולבעול אותה על תנאי זה וכל ביאה שאבא עליה הכל יהא על תנאי זה וזהו התנאי שלי אם יהיה לי זרע קיימא בעת שאמות או אפילו לא יהיה לי זרע קיימא רק שהיא שרה בת אברהם תמות קודם שאמות או אפילו שאני אמות קודם רק שאחי הנהפך ישמעאל בן אברהם ימות קודם שאמות או אפילו אני אמות קודם אחי רק שאפטרנה בגט כריתות קודם מותי אזי יהיו הקדושין קדושין גמורים והנשואין נשואין גמורים ואם אני אמות קודם אשתי וקודם אחי ולא אפטרנה בגט כריתות קודם מותי ולא יהיה לי זרע קיימא אזי יתבטלו למפרע הקדושין והחופה והביאות וכל ענייני אישות והטבעת שאתן לה עתה יהיה מתנה בעלמא לא לשם קדושין ותיכף ומיד ימסור לה הטבעת לפני העדים ויחזור ויאמר על תנאי שדיברתי מסרתי לה הטבעת קדושין ואח"כ יקראו עוד ח' אנשים ויאמרו על הכוס ברכת ארוסין:

17ואח"כ ילכו להחופה ויקראו הכתובה ויאמרו שבע ברכות וקודם שהולכין להחופה יאמר החתן להעדים שמעו אלי אתם עדים שעל התנאי שדיברתי בשעת הקדושין על תנאי זה אני הולך עמה לחופה ובשעת היחוד כשנכנסין לחדר אחר החופה יאמר החתן להעדים שמעו אלי אתם עדים על תנאי שדיברתי עם הכלה בעת הקדושין על תנאי זה אני נכנס עמה לחדר ובעת היחוד הגמור כשיהיה עמה במטה יעמדו העדים אחורי הכותל ויאמר להם שמעו אלי אתם עדים שעל תנאי שדיברתי עם הכלה בעת הקדושין על תנאי זה אני בא עליה וכן כל ביאות שאבא עליה אם לא יהיה כפי מה שהתניתי אין זה בעילות איש ואשתו אלא כפנויה מיוחדת בלי קדושין ובלי כתובה ובהכתובה יכתבו העדים בצד האחר של הכתובה שכל הקדושין והנשואין והכתובה נעשו על תנאי כך וכך כפי פרטי התנאי שנתבאר ויחתומו העדים על זה והב"ד יקיימו החתימות כדי שיהיה לה לראיה אם תצטרך לזה ומ"מ כתבו הפוסקים דאין זה ביאת זנות כיון שהיא מיוחדת אליו לבדו ואינה כזונה (רד"ך שם) ואחרי כל אלה יזהרו שלא לבא לידי ביטול הקדושין והנשואין ויראה לתת לה גט קודם שימות והיא בחיים:

18כתב רבינו הב"י לא היה מוחזק באחים ואמר יש לו אחים אינו נאמן בא אחד ואמר אני אחיו אינו נאמן ואפילו עד אחד או קרובים מעידים עליו שהוא אחיו אינם נאמנים להוציאה מחזקתה היה מוחזק באחים ואמר בשעת מיתתו אין לי אחים אינו נאמן וכן אם אמר על מי שהוחזק אחיו אין זה אחי אינו נאמן לא היה מוחזק באחים ויצא קול שיש עדים שיעידו שיש לו אחין והעדים במדינה אחרת אפילו אמר הוא בשעת מיתתו אין לי אח ה"ז חוששת ותמתין עד שיבואו עדים שאמרו וישאלו עכ"ל וי"א דגם במוחזק באחים נאמן לומר אין לי אחים (טור בשם הרז"ה) ולדינא גם דעת הרמב"ם והטור כפסק הש"ע:

19ביאור הדברים דכשלא היה מוחזק באחים הוה כאלו היא מוחזקת בחזקת היתר לשוק ולכן אינו נאמן להוציאה מחזקתה וכן עד אחד אינו נאמן להוציאה מחזקתה כמבואר ביו"ד סי' קכ"ז וקרובים אפילו הרבה כעד אחד דמיין ולכן אין ביכולתן להוציאה מחזקת היתר שלה ורק שני עדים כשרים יכולים להוציאה מחזקתה ויש לשאול בזה שאלה גדולה והרי נתבאר ביו"ד שם דדבר שלא הוחזק לא להיתר ולא לאיסור נאמן עד אחד והכא זה שלא היה מוחזק באחים הרי לא הוחזק שאין לו אחים אלא לא הוחזק שיש לו אחים וא"כ למה לא יהיה נאמן עד אחד לומר שיש לו אחים וראיה לזה ממ"ש בסי' קנ"ו בסעיף כ"ג בזה שהוחזק שיש לו אחים ואמר יש לי בנים נאמן מטעם מיגו שבידו לגרשה ונתבאר שם דאע"ג דלא אמרינן מיגו במקום חזקה זהו כשהמיגו סותר החזקה כגון אם היה אומר אין לי אחים שסותר החזקה שהוחזק שיש לו אחים אבל כשאומר יש לי בנים אינו סותר החזקה דשניהם אמת שיש לו אחים ויש לו בנים ע"ש ובע"כ דבשם לא הוחזק שיש לו בנים דאם הוחזק בבנים אין אנו צריכים לאמירתו אלא דלא הוחזק בבנים אלמא דזה שלא הוחזק בבנים אינו כמי שהוחזק שאין לו בנים שהרי בהוחזק שאין לו אינו נאמן במיגו נגד החזקה אלא זה שלא הוחזק בבנים הוה כמו שאין לו חזקה כלל לא שיש לו בנים ולא שאין לו ולכן נאמן לומר יש לי בנים וא"כ ה"נ כשלא הוחזק באחין הוה כמי שאין לו חזקה באחין ולמה לא יהא נאמן עד אחד לומר שיש לו אחין (וזהו כוונת הב"ש סק"ז ובסי' קנ"ו סק"י ודו"ק):

20אמנם באמת אין זה שאלה כלל דנהי דוודאי כן הוא דכשלא הוחזק באחים לא הוה כהוחזק שאין לו אחים מיהו לעניין האשה מקרי שהוחזקה בחזקת היתר לשוק וכן בשם כשהוחזקה ביש לו אחים ולא הוחזקה שאין לו בנים נקראת ג"כ שהוחזקה בחזקת היתר לשוק דהיא שתקראת בחזקת איסור לשוק אינו אלא כשהוחזק באחים והוחזק באין לו בנים אבל אם חסר אחד משני אלה נקראת בחזקת היתר לשוק כמובן ולכן בכאן כשלא הוחזק באחים אין עד אחד נאמן לומר שיש לו אחים מפני שמוציאה מחזקת היתר שלה ולא מפני החזקה של האחים וכן בשם כשהוחזק באחים ולא הוחזק בבנים ג"כ נקראת בחזקת היתר לשוק כיון שלא הוחזק באין לו בנים ולכן נאמן לומר יש לי בנים:

21ודע שיש מי שרוצים לדייק מלשון רש"י והר"ן ז"ל דמי שלא הוחזק לא באחים ולא בבנים ולא אמר יש לי בנים ובא אחד ואמר אני אחיו שיש לחשוש לדבריו וממילא דה"ה כשעד אחד אומר יש לו אחים דחוששין לדבריו והיא אסורה להנשא לשוק (ב"ש סק"ז וכ"מ מהב"ח) ורצה להמשיך לזה עוד דיעות מהפוסקים ע"ש והנה כוונתם למ"ש בקדושין (ס"ד.) בלא הוחזק לא באחי ולא בבני כי אמר יש לי בנים נאמן ופירש"י דאי אתי אח לאחר מכאן ואמר אחוה דמיתנא אנא לאו כל כמיניה דאהני דיבור לחזקה עכ"ל וכ"כ הר"ן ורשב"ם (ב"ב קל"ד:) ומבואר מזה דאי לאו דאמר יש לי בנים והיה בא אחד ואמר אחיו אני היה נאמן אבל לפע"ד לא נראה כן דכוונת רש"י הוא דכיון שלא הוחזק לא באחי ולא בבני א"כ למה לנו כלל לאמירתו יש לי בנים והא בלא"ה היא בחזקת מותרת לשוק לזה פירש דהתועלת הוא דאם לא היה אומר יש לי בנים והיה בא אחד ואמר אחיו אני והיה מברר דבריו היה אוסרה ועכשיו שאמר יש לי בנים אפילו אם נתברר שיש לו אחים מותרת היא לשוק וכ"כ שם הרא"ש שאפילו באו אח"כ שני עדים ואמרו שיש לו אחים מ"מ היא מותרת לשוק מפני שע"פ דיבורו נתחזקה שפטורה מיבום מפני הבנים שיש לו ע"ש ורש"י קיצר בדבריו כדרכו והכי משמע להדיא מפירשב"ם שם וכ"כ המהרש"א דרש"י הוכרח לפרש כן ע"ש וזה שכתב לאו כל כמיניה אין הכוונה שאינו נאמן לומר שהיא אחיו דוודאי אף אם נאמן כגון שמברר דבריו ע"פ עדים לאו כל כמיניה לאוסרה דאהני דיבוריה לחזקתה שהיא מותרת לשוק (והב"ח אף שדייק כן מ"מ לדינא כתב כדברינו ע"ש):

22ועוד דנ"ל ברור דהגם דזה שאומר אחיו אני אינו נאמן מ"מ אם אומר שבזמן קרוב יברר הדבר ע"פ עדים שאחיו הוא דוודאי יש להמתין על בירורו שהרי אפילו בדיני ממונות אומרים לו בדין זה שיברר דבריו כדמוכח בכתובות (כ"ז:) וכ"ש במילתא דאיסורא וזה שכתוב בטור וש"ע שאינו נאמן היינו ע"פ אמירתו בלבד אינו נאמן ולפ"ז א"ש דברי רש"י כפשוטו דכשאמר יש לי בנים שוב אין חוששין לדבריו אפילו כשאומר שמוכן לברר דבריו מיד ע"פ עדים וכמ"ש הרא"ש ז"ל:

23וזה שכתב דכשהוחזק באחים ואמר אין לי אחים דאינו נאמן כבר בארנו שם הטעם דאע"ג דיש לו מיגו לגרשה מ"מ אין אומרים מיגו במקום חזקה ובארנו שם שי"א דנאמן דמיגו כזה שיש בידו לעשות אומרים אף במקום חזקה ולא דמי לכל מיגו ועוד דאפשר לומר שאינו סותר החזקה וכוונתו שהיו לו ומתו (עב"ש סק"ט) ועמ"ש שם סעיף כ"ה שיש להסתפק אפילו אם אמר כן בפירוש אם נאמן ונראה שאינו נאמן כמ"ש שם:

24וזה שכתבו דביצא קול שיש עדים שיש לו אחים אף אם לא היה מוחזק באחים חוששין להקול עד שיתברר ואפילו היא אמר בשעת מיתתו שאין לו אחים י"א דווקא כשנתחזק הקול בב"ד (נמק"י בשם רמב"ן פ"ח דב"ב) וי"א דאף כשלא נתחזק הקול בב"ד חיישינן לקול (הה"מ פ"ג ה"ג) ואפשר לומר דלא פליגי דאם הוא לא אמר שאין לו אחים חוששין אף לקול שלא נתחזק בב"ד שהרי אין שום סתירה להקול אבל אם אמר אין לי אחים אין חוששין אא"כ נתחזק הקול בב"ד וצ"ע ועמ"ש בסי' קנ"ט סעיף י"ד:

25האשה שמת בעלה ואין לו לא בן ולא אח ומותרת לשוק וחמיה וחמותה במדה"י אין חוששין שמא ילדה חמותה זכר וזקוקה ליבום ואינו דומה למ"ש בסי' קנ"ו סעיף מ"ד כשהלך בעלה וצרתה למדה"י שאסורה להנשא לשוק עד שתדע שצרתה ילדה והכא למה לא חיישינן לחמותה שמא ילדה דלא דמי דהתם היא בחזקת זקוקה והמיעוט נשים שמפילות ג"כ מסייע לחזקה זו ואמרינן סמוך מיעוטא לחזקה כמ"ש שם משא"כ כאן שהחזקה היא בחזקת היתר לשוק וגם הרוב מסייע לחזקת היתר לשוק שהרי אינה זקוקה אא"כ ילדה חמותה זכר וכל היולדות יולדות מחצה זכרים ומחצה נקבות ומיעוטן מפילות וממילא דגם הרוב מתירתה לשוק והוי רובא וחזקה לשוק ולכן אפילו ר"מ דחייש למיעוטא כאן הוי כמיעוטא דמיעוטא ולא חייש לה ר"מ וכ"ש רבנן (גמ' קי"ט:):

26אבל אם חמותה יצאה מכאן מעוברת חוששין שמא ילדה זכר והיא זקוקה לו ואע"ג דגם בזה איכא רובא וחזקה שכתבנו מ"מ כיון דמעוברת יצאה איננה בחזקת היתר לשוק ואדרבא כבחזקת זקוקה ליבם קצת היא דכיון שהיתה מעוברת ועברו ימי עיבורה לא חיישינן שמא הפילה דאוקמה אחזקה כמו דלא חיישינן על אדם שמא מת (נמק"י) מפני שמעמידין אותו בחזקת חיים ומטעם זה אשה שמת בעלה והיה לו בן במדה"י ה"ז מותרת לשוק ואין חוששין שמא מת הבן אלא מעמידין אותו בחזקת חיים וה"נ לא חיישינן שמא הפילה ואין כאן אלא מחצה על מחצה דמחצה זכרים ומחצה נקבות וממילא שאסורה להנשא לשוק עד שתדע מה עלתה בהעובר:

27כתב רבינו הרמ"א יבם אסור לדור עם חלוצתו אם לבו גס בה כמו ארוס וארוסתו ודווקא לאחר שחלץ אבל קודם שחלץ שרי עכ"ל דחלוצה שנחלצה אסורה על החולץ בלאו ולכן אם לבו גס בה אסורים לדור בחצר אחד ואם החצר שלו היא נפנית מפניו וכשהוא שלה הוא נפנה מפניה ואם הוא של שניהם או אינו של שניהם היא נפנית מפניו דטלטולי דגברא קשה מדאיתתא וכמ"ש בסי' קי"ט לענין גרושה והנה בשם נתבאר דאם היה כהן לא תדור עמו במבוי ואפשר דבחלוצה ג"כ הדין כן או אפשר כיון דחלוצה לכהן האיסור רק מדרבנן לא מחמרינן יותר משארי חלוצות וקודם שחלץ שרי דלית לן בה אם יבא עליה ותתייבם ואף שאין אנו נוהגים ביבום רק בחליצה מ"מ לחוש כל כך דשמא ייבם אותה אין לנו לחוש: