ערוך השולחן, אבן העזר קסז

1דין יבום קטן וקטנה וחליצת קטן וקטנה. ובו י"ג סעיפים: קבלו חז"ל דקטן בן תשע שנים ויום אחד ראוי לביאה וקטנה בת ג' שנים ויום אחד (נדה מ"ד: מ"ה.) ובפחות משיעור זה אין בזה שם ביאה כלל ודבר ידוע שקטן אין לו קנין ואם קידש אשה קודם שנעשה בן י"ג שנה ויום אחד אינן קדושין ולכן גם ביבום מן התורה קטן לאו בן יבום הוא דהא צריך לקנותה לאשה וקטן לאו בר קנין הוא ומ"מ מדרבנן כיון שהוא רק ראוי לביאה קנאה מדרבנן דאע"ג שאין קנין לקטן הרי היא קנויה ועומדת (רש"י שם) שזקוקה היא לו לכן החמירו חכמים בזה ואין זה קנין גמור שיהא ביכולתו לגרשה בגט דקטן לאו בר גיטא הוא ואינו נותן גט עד שיגדיל וכך אמרו חז"ל שם עשו ביאת בן ט' כמאמר בגדול שעדיין צריכה חליצה לזיקתה וגם גט לביאתה כמו במאמר:

2אבל כשהיא קטנה תנן בת שלש שנים ויום אחד שהיא ראויה לביאה אם בא עליה יבם והוא גדול קנאה לגמרי מן התורה ואם בא עליה אחר חייב עליה משום א"א מדאורייתא ולא אמרינן דקונה אותה רק מדרבנן כמאמר בגדול אלא קניינה הוא מן התורה (תוס' קדושין י'. ד"ה וחייבין ע"ש) ובזה היא אינה דומה לו משום דדעתה לא בעינן כלל שהרי היבם בא עליה בע"כ וכשם שנתבאר בסי' הקודם דאם בא עליה כשהיא ישנה קנאה והוא שבא בעת שישן לא קנאה כמו כן הוא בקטנותו אין זה יבום מן התורה והיא בקטנותה בת יבום מן התורה כשהיא ראויה לביאה דבאינה ראויה לביאה אינה בת יבום אפילו מדרבנן שהרי אין לזה שם ביאה כלל:

3וזהו ביבום אבל בחליצה בעינן שיהו שניהם גדולים ושיביאו שתי שערות אחר שבאו לשנות גדלות דשערות שמקודם אינם סימן וצריכין בדיקה אם הביאו סימנים ואין סומכין אחזקת שנים והטעם שיש הפרש בהאשה בין חליצה ליבום משום דאיש כתיב בפרשה ואם לא יחפץ האיש איש ולא קטן ורק ביבום דכתיב יבמה יבא עליה ועליה אין ציוי לא בעינן דעתה אבל בחליצה מקשינן אשה לאיש (ק"ה:) כלומר כיון דכתיב ועלתה יבמתו השערה שצריכה לעשות מעשה החליצה והרקיקה והקריאה ממילא שמקשינן אותה להאיש שהיא תהא ג"כ בת דעת והיינו גדולה (נ"ל שזהו כוונת רש"י שם דאל"כ גם ביבום נימא כן ודו"ק):

4לפיכך קטן אינו חולץ עד שיהיה בן י"ג שנה ויום אחד ואז יבדקוהו וימצאוהו שהביא שתי שערות אבל אם היו לו שתי שערות קודם שהגדיל אינו נחשב גדול על ידם אא"כ הביא שתי שערות אחרות אחר שהגדיל ומ"מ אם מוצאים לו שתי שערות אחר שהגדיל לא חיישינן שמא היו בו מקודם וכן היא אינה חולצת עד שתהא בת י"ב שנה ויום אחד ובדקוה אח"כ ומצאו שהביאה שתי שערות כמו בהיבם ובירושלמי (פמ"ח) משמע דמן התורה גם בחליצה כשר כשהיא קטנה ורק מדרבנן בעינן גדולה ע"ש (ע' תוס' שם) ובש"ס שלנו אינו כן ולכן אם חלצו בקטנות אין זה כלום ולא דמי לביאת קטן שעשאוה כמאמר דכיון שעומדים לחיי איש ואשתו לפיכך יש ממשות בזה משא"כ בחליצה ואף גם בביאה דווקא ביבום לפי שזקוקה היא לפניו ולכן עשאוה כמאמר וכן זוכה בנכסי אחיו (רש"י) כיון שהנכסים יבואו לידו כשיגדל ויבא עליה וכשלו הם אבל ביאת קטן בעלמא אינו כלום לפיכך קטן שנשא אשה ומת פטורה מחליצה ומיבום שאין מעשיו כלום:

5בן תשע שנים ויום אחד שבא על יבמתו אינו יכול לפוטרה בגט שאין בכחו ליתן גט עד שיגדיל ויבא עליה ואז ביכולתו לפוטרה בגט אבל אם אפילו הגדיל רק שלא בא עליה משהגדיל אינה נפטרת בגט לבד רק צריכה גט וחליצה גט לביאתו וחליצה לזיקתו דעדיין לא הסיר זיקתה אף שהגדיל כיון שלא עשה בה מעשה משהגדיל וכן אם בא עליה כשהוא קטן ומת כשהוא קטן או אפילו מת אחר שהגדיל אבל לא בא עליה משהגדיל ויש עוד אחים חולצת ולא מתייבמת דחליצה צריכה שעדיין לא נסתלק זיקתה כמ"ש ולהתייבם אסורה דכיון דרבנן עשו ביאתו כמאמר הוה כמו שיש עליה זיקת שני מתים דזיקה ראשונה עדיין לא נסתלק מעליה כמ"ש וזיקה שנייה היא מביאת הקטן כיון דכמאמר שויוה ובמאמר הדין כן כמו שיתבאר בסי' קע"ד ולכן אם זה הקטן נשא אשה אחרת משהגדיל ועל יבמה זו לא בא משהגדיל בהכרח הוא שכשימות יתחייב האח לחלוץ לשתיהן להראשונה מחוייב לחלוץ שהרי עדיין עליה זיקת הראשון כמ"ש וממילא דהשנייה לא נפטרה בחליצתה כדין שתי נשים מאיש אחד שהרי אינן מאח אחד דזיקת זה האח השני זיקה קלה היא מדרבנן דשויוה כמאמר ומן התורה היא עדיין של הראשון והן כשתי יבמות הבאות משני בתים ומ"מ אסורה גם השנייה להתייבם מדרבנן דאם תתייבם והשנייה תחלוץ יאמרו שתי נשים מבית אחד רשאי לחלוץ לאחת ולייבם להשנייה דבעיני העולם גם הראשונה היא כאשת השני ועוד יתבאר זה בס"ד בסי' קע"ד:

6זה היבם הקטן כשבא על יבמתו רשאין להיות ביחד ולבא עליה תדיר עד שיגדל בין שהיא קטנה ג"כ ובין שהיא גדולה וכך שנו חכמים במשנה (קי"א:) יבם קטן שבא על יבמה קטנה יגדלו זה עם זו בא על יבמה גדולה תגדלנו כלומר רשאי לבא עליה תדיר והיא תגדלנו עד שיגדל ואז יהיה מותר להוציאה בגט ולא קודם כמו שבארנו וקמ"ל התנא דלא אמרינן כיון שקטן אינו ראוי להוליד אין כאן להקים לאחיו שם והרי עושה איסור בכל ביאה וביאה ונהי שהוא קטן ואין אנו מצווים עליו להפרישו אבל הא היא הרי גדולה היא אמנם באמת אין כאן איסור דהתורה התירה לו דאל"כ איך רשאי בה משיגדל הא קיי"ל דכל יבמה שאין אני קורא בה בשעת נפילה יבמה יבא עליה הרי היא כאשת אח שיש לו בנים וכי תימא דבאמת התורה לא התירה יבמה רק כשהיה גדול בשעת מיתת אחיו א"א לומר כן דהא כתיב כי ישבו אחים יחדו דרק כשהיתה להם ישיבה אחת בעולם אפילו שעה אחת כגון שנולד שעה אחת קודם מיתתו צותה התורה יבמה יבא עליה כשיגדל וממילא דבע"כ גם בקטנותו מותרת לו (גמ') דענין להקים לאחיו שם אינו אלא שיבא עליה דרך ביאה דרך הקמת שם ולאו דווקא שתתעבר בביאה זו שהרי גם בהעראה קנה כמ"ש בסי' הקודם אלא וודאי דלא חיישינן במה שאינם ראוים להוליד בקטנותם ולכן גם אם היא זקינה יותר מדאי כשמת בעלה האם נאמר שאין בה מצות יבום מפני שאינה ראויה להתעבר דלא מיעטה התורה אלא אילונית:

7כתב הרמב"ם בפ"ב דין ה' יבמה שנתייבמה ואמרה בתוך שלשים לא נבעלתי ואע"פ שהוא אומר בעלתי וגירשה כופין אותו שיחלוץ הואיל וקדם וגירשה בגט ואם עדיין לא גירש כופין אותו שיבעול או יחלוץ ויוציא בגט גירשה לאחר ל' יום והיא אומרת לא נבעלתי מבקשים ממנו שיחלוץ לה ואם היה מודה שלא בעל כופין אותו שיחלוץ היא אומרת נבעלתי והוא אומר לא בעלתי אינה צריכה חליצה שאין זה נאמן לאוסרה על כל אדם אחר שכנסה עכ"ל:

8ביאור דבריו דכל יבמה שנתייבמה שהכניסה לביתו ונתייחד עמה כדרך כל הארץ היא בחזקת שנבעלה לו דחזקה אלימתא היא ולכן כשהדבר נוגע לאחרים כגון שגירשה והיא אומרת נבעלתי והוא בא לאוסרה בטענה שעדיין לא בעלה אין משגיחין בדבריו אף בתוך ל' יום דמיד שנתייחד עמה היא בחזקת שנבעלה וכ"ש למאן דס"ל דצריך עדים על הביאה ביבמה וייחד עדים על יחודו עמה דהיא בחזקת בעולה ולכן אם נשארו שתי נשים מחמת והאחת נתייבמה והותרה צרתה להנשא וכשבאה להנשא אומרת עדיין לא נבעלתי וגם הוא אומר כן אין משגיחין בדבריהם וכן מבואר בגמ' (קי"ב.) דחזקה כל הכונס אשה בועל לאלתר (רש"י) ולכן אפילו בתוך ל' יכולה הצרה להנשא והרמב"ם לא הוצרך לבאר זה דבזה שכתב שאין זה נאמן לאוסרה ממילא ה"ה שהן אין נאמנין לאסור הצרה וק"ו הוא כמובן:

9אמנם בדברים הנוגעים להם לבדם והיא שויה נפשה חד"א בטענה שלא נבעלה עדיין ועל עצמו אדם נאמן להוציא הדבר מחזקה אף להיתר אם הדבר רק בידו דמהאי טעמא אדם נאמן על השחיטה ועל שארי דברים וכ"ש שנאמן על עצמו לאיסור ולכן בתוך שלשים יום כופין אותו לבעול או לחלוץ ואפילו אם יחלוץ יצטרך ליתן גט מאחר שהוא אמר שבעל ואפילו אם שניהם מודים שלא בעל צריך ליתן גט מפני החזקה (המ"מ) ואע"ג דנאמן אדם להוציא דבר מחזקה במה שבידו אף לקולא כמ"ש מ"מ בענין זה אין לסמוך לקולא בדבר שיצרו תוקפו ובהיתר ודבר מצוה ולכן צריכה גט אפילו לא קידש אותה במאמר יבמין (עב"ש סק"ה):

10וזהו דווקא בתוך ל' יום אבל לאחר ל' יום אין כופין אותו שיחלוץ אלא מבקשים ממנו מפני דשויא אנפשה חד"א דבזה לא שייך לומר דאדם נאמן על עצמו דזהו נגד חזקה אנושית שיתאפק עצמו יותר מל' יום ולכן נאמן שבעל והיא אינה נאמנת רק שעל כל זה הלא שויא אנפשה חד"א ולפיכך מבקשין ממנו שיחלוץ לה אם נתן גט ואם לא נתן שיבעלנה או יחלוץ ופשיטא שצריך ליתן גט כשיחלוץ דבוודאי בא עליה וק"ו מתוך ל' יום כמ"ש ואם גם הוא מודה שלא בעל כופין אותו וגם גט צריך כמ"ש:

11ואם נתן לה גט קודם שכנסה נאמנת גם לאחר ל' יום לומר שלא בא עליה וכופין אותו שיחלוץ שהרי כיון שנתן לה גט לזיקתה הרי נאסרה עליו ויכול להיות שלא רצה לבעול אותה באיסור (המ"מ) ולפ"ז גם נגד הצרה נאמנת וגם אם היא אומרת נבעלתי והוא אומר לא בעלתי אסורה להנשא דאין כאן חזקת כנוסה כיון שהיה אסור לכונסה אמרינן שיכול להיות שלא בא עליה ודע דזה שאמרנו שצריכה גט פשוט הוא שאע"פ שכתב לה גט מקודם צריכה גט אחר אם רק נתייחדו אחר הגט דקרוב הדבר שבא עליה ואפילו נתן לה גט קודם שכנסה שנאסרה עליו כמ"ש מ"מ לקולא לא אמרינן שלא בא עליה וקרוב שבא עליה וצריכה גט אחר לביאתו וכן משמע בגמ' שם (לתי' רב אשי):

12וכ"ז הוא לשיטת הרמב"ם אבל שיטת התוס' והרא"ש והטור הוא דבתוך שלשים יום אין הולכין בשום דבר לקולא מפני חזקת כניסתה ואפילו נגד צרתה נאמנת לומר שלא בא עליה ואסורה להנשא ואפילו הוא אומר שבא עליה וכן אם היא אומרת נבעלתי והוא אומר לא בעלתי אסורה להנשא דכל ל' יום מוקי אינש אנפשיה ויכול להיות שלא בעל ואע"ג דוודאי כל כנוסה היא בחזקת בעולה י"ל דיבמה שאני מפני שבושים זה מזו וסברא זו איתא בגמ' שם והרמב"ם יסבור דסברא זו אינו אלא לעצמן ולא לאחרים ע"ש דבאמת מצינו במקום אחר בש"ס (פסחים ע"ב:) דסברא דבושה מיבמתו לא אמרינן דלכך לא יבא עליה ואדרבא שיבא עליה בלא שאלה אם היא סמוך לוסתה ע"ש:

13והנה כפי הנראה גם לשיטה זו לא אמרינן זה רק לחומרא אבל לקולא לא אמרינן דלא בא עליה אפילו שניהם אומרים שלא בא עליה וצריכה גט לבד החליצה וכן מוכח להדיא מדברי התוס' שם דרק לחומרא אמרינן כן ע"ש אבל מלשון הטור לא משמע כן שכתב וז"ל היבמה שנתייבמה ובא להוציאה ואמר שעדיין לא בעל וצריכה חליצה והיא אומרת שנבעלה ודי לה בגט בתוך ל' יום נאמן וצריכה חליצה וכיון שהיא אומרת שבעל וצריכה גט לפי דבריה אין די לה בחליצה ומבקשין אותו שיתן גט אבל אין כופין אותו וכו' עכ"ל ומדכתב דאין כופין אותו ליתן גט ש"מ שנאמן גם לקולא וכן מדכתב וכיון שהיא אומרת שבעל מוכח להדיא דאם גם היא היתה אומרת שלא בעל א"צ גט כלל ודי בחליצה ולא ידעתי מנין לו זה ומתוס' מוכח להדיא לא כן כמ"ש וגם מהרא"ש לא משמע כן והרי הביא מירושלמי דלאסור הצרה לא מהימני אף כששניהם אומרים שלא נבעלה ואף בתוך ל' ואף על פי שמסיק הרא"ש דכששניהם מודים נאסרה הצרה ע"ש זהו הכל לחומרא וגם בזה חולקים הפוסקים כמ"ש המגיד משנה וכן פסק רבינו הב"י בסעיף ו' דהצרה לעולם מותרת אפילו שניהם מודים ואפילו בתוך ל' וכמ"ש ועל כל פנים איך אפשר לתלות לקולא לבלי להצריכה גט וצ"ע (דעת הרא"ש בצרה שהיא אינה נאמנת אם הוא אומר בעלתי ע"ש אבל התוס' לא ס"ל כן וכמ"ש ע"ש ודו"ק: