אבקת רוכל קמה

1נדרשתי לחוות דעי בפסק הנ"ל והנני אומר כי במה שטענו הדיינים נגד תשובת הרא"ש ממ"ש הריב"ש יש לבעל דין לחלוק ולומר דההיא דהריב"ש לא סתרא להרא"ש שהרי טענת הרא"ש הוא מפני שהודה קודם שבא לפני ב"ד דכשישמעו ב"ד טענותיהם לא יאמינו במיגו משום דכיון דהודה קודם בואו לפניהם אזדא ליה מיגו דידיה וכההיא דהריב"ש לא הודה כי אם בפני ב"ד דכיון שמינו הב"ד את הסופר שלהם ועוד אחד עמו להגיד להם כל מי שיש בידו שום דבר משל פ' שלוחי ב"ד כב"ד דמו והמגיד לפניהם כמגיד בפני ב"ד הוי ובכי האי מודה הרא"ש גם מ"ש דודאי ראה תשובת הרא"ש ולא ישרה בעיניו אינה טענה שהמעיין בתשובת הריב"ש יראה כמה תשובות הרא"ש דמוכיח מתוך דבריו שלא באו לידו ובנ"ד איכא למימר דידים מוכיחות שלא ראה תשובת הרא"ש דא"כ הו"ל להביא' ולדחות' ועו' דהיכי דחינן תשובת הרא"ש הסמוכה על בקיאות הגמ': גם מ"ש אע"פ שנאמר כי האמת כאשר כתב הרא"ש לא דמי דהתם אמר לבנו בפני עדים קאמר כו' אין זו טענה שאפי' נניח שהיה כתוב הזכרת החוב קודם ההודאה אזדא ליה מיגו מאחר שכשבאו לב"ד כבר נודע בעדים הודאת החוב ואפי' אם היה נודע ג"כ שאמרו בפני עדים שהיו חייבים לו כיון שא"י לומר החזרתי מפני שהיה תוך זמן והיינו ההיא דהרא"ש שכשהודה שהיו החפצים בידו אמר שהיה חייב לו עליהם כו"כ ואפי"ה השיב שכיון שכשבא לב"ד כבר נודע בעדים שהיו החפצים בידו אע"פ שנודע ג"כ שהוא טוען עליהם אזדא ליה מיגו אבל מטעם אחר יש לזכות לנתבע אפי' לדברי הרא"ש דכיון דקי"ל דעדים החתומים על השטר כמי שנחקרה עדותן בב"ד דמי א"כ כל מה שנזכר בשטר הוי כאילו נאמר בב"ד ובכל כי הא לד"ה מהימן במיגו:

2ומה שכתבו אבל לשון ראשון של שטר מורה שהיה ידוע לכל שהחוב הוא אמת כו' וידוע כי יד בעל השטר על התחתונה כו' וכן מ"ש גם נרא' כי זהו מלת רצה ר"ל כי חילו פניו כו' עד כי מפיו חודשו הדברים דברים נכוחים הם:

3ומה שכתבו שישבע הנתבע כי בירר החוב הזה עם השותף הנפטר איני מסכים שיצטרך להשביע כך שאפי' לא יברר כן עם השותף הנפטר למה לא יהא נאמן בשבועתו:

4גם במה שכתבו שישבע מהתשעים שולטאניש שהודה בהם שהיו תפוסים בידו מחייו כו' גם בזה איני מסכי' דאפי' תפסם לאחר מיתה מהנייא ליה תפיסה אחר תקנת גאוני' וכמו שנתבאר יפה בהריב"ש סי' שצ"ב:

5ולענין מה שנראה לי בדין זה אומר כי תחלת כל דבר יש לתמוה מאחר שהיה חייב לשותפות תשעי' פרחים למה לא ניכה מהם השמונים פרחים שחייבי' והלך ליפרע מחוב המאה של האולפאגיש ולקח אחריות' עליו ולכן נראי' הדברים שזה היה בתורת פשרה ואהבת חסד שויתר זכותו שלא ליפר' מהתשעי' שולטאניש שבידו אלא מדמי האוליפאגיש שהם בספק אתי ספק לא אתי וקבל אחריותם עליו וזה ברור לעין כל והכי דייק לישנא מלת ורצה ברצון טוב ואהבת חסד להתחייב במה שלא היה חייב:

6ומעתה בטלו טענות התובע שטען שאם אמת הדבר שהמה הודו בחוב ההוא מה לו להעלותם על ספר וכן מה שטען ממה שכתוב שלא נשאר על התובע ועל היורשים כי אם אחריות מל"ז שולטאניש בלבד כו' דהא ודאי הוצרכו להעלותם על ספר לגרוע כחו של תובע שלא יפרע מהתשעים שולטאניש שהוא חייב אלא מדמי האוליפאגיש ויהיה אחריותם עליו והוסר אחריות התובע והיורשים מעל חוב האוליפאגיש ולא נשאר להם אחריות באותו חוב כי אם מל"ז שולטאניש בלבד דהא פשיטא שיהיה צריך ליכתב לחייב הנתבע באחריות חוב האוליפאגיש ולפטו' את התובע והיורשים מאחריות שמונים פרחים בחוב הנז':

7ומה שהביא ראיה התובע ממה שכתוב בשטר למטה שאמר שהיו חייבים כמו שכתוב למעלה דברי תימא הם כמו שהיה יפה כחו לעשות שיכתוב למטה שאמר שהיו חייבים לו למה לא היה כחו יפה לעשות שיכתוב כן למעלה אלא אשגרת לשון הסופר הוא לפי ששמע כן מפיו ולא לשאול ולומר שלא היו חייבים לו ועוד כי יד בעל השטר התובע על התחתונה ונאמן הנתבע לומר שהסכים להאמינו בשבועתו:

8ומה שחזר התובע וטען שאין כאן מיגו כו' שהרי החוב היה לזמן כו' ואינו יכול לומר פרעתי לה הוה ליה לתלות הדבר בחוב לזמן דאפילו לא היה לזמן לא היה נאמן לומר כיון שהוא בשטר ומה שטען עוד ולא היה יכול ג"כ לומר החזרתי שכל העולם עדי ראיה בעת ההיא ולא לקוח הוא בידי שפת יתר שלא בדקדוק הוא דהא לא שייך החזרתי ולא לקוח אלא בחפץ ידוע:

9ומה שגמר דבריו וכיון שכן אפילו לא היה שטר זה בעולם לא היה נאמן כל שכן עתה כו' כיון שעתה בפני ב"ד כשטוענין כבר נודע הדבר נתבטל המיגו ואינו נאמן בשבועה וכן פסק הרא"ש בכלל ק"ו אומר אני על מה שכתב אפילו לא היה שטר זה בעולם לא היה נאמן בשבועה כו' ק"ו הפוך הוא זה דאדרבא מפני שהוא בשטר יפה כחו דקי"ל עדים החתומים על השטר כמי שנחקרה עדותם בב"ד דמי וא"כ כשהודה מה שנשאר חייב לשותפות תשעים שולטאניש ושהשותפות חייב לו שמונים הוה ליה מודה בפני ב"ד ומהימן במיגו לדברי הכל הילכך נראה שהדין עם הנתבע ונשבע שהיו חייבים לו השותפי' שמונים שולטאני' ופטור נאם הצעיר יוסף קארו