שו"ת במראה הבזק חלק שישי צה

1נתניה, ישראל, סיוון תשס"ב

2צה. תוקפה של "התערבות" על פי ההלכה

3שאלה:

4שניים שהתערבו בלא קניין, ולאחר שהתברר מי הזוכה ומי המפסיד טען המפסיד שנודע לו שיש איסור בהתערבות ולכן אינו רוצה לשלם. כמו כן טען שגם אם הוא היה הזוכה היה מוותר על זכייתו מפני האיסור שיש בהתערבות. האם אפשר לטעון כי אף שהמפסיד במקרה כזה נשען על ההלכה ואי אפשר להוציא ממנו ממון בדין מכל מקום הוא "נבל ברשות התורה", שהרי אין כאן תום לב ואין כאן ניקיון כפיים? או שמא כל זמן שהפעולה מתיישבת עם ההלכה אין לכנות אדם כזה בלתי מוסרי?

5תשובה (תשובה זו נכתבה מחדש במהדורה זו):

6הראשונים נחלקו בעניין "משחק בקוביא" (מהמר) 1 במשנה (סנהדרין ג, ג) מנו בין פסולי העדות את המשחק בקוביא, המהמר. בטעם הדין נחלקו האמוראים (סנהדרין כד ע"ב), לדעת רמי בר חמא יש בהימור מעין איסור גזל משום שההתערבות היא אסמכתא, כלומר אין גמירות דעת שלמה, ולדעת רב ששת אין בהימור אסמכתא, וטעם הפסול הוא מפני ש"אינו עוסק ביישובו של עולם". ולדעתו אם יש לאדם אומנות אחרת שהוא מתפרנס ממנה – אינו נפסל לעדות אף שהוא משחק בקוביא בזמנו הפנוי. בהבנת הסוגיה ובפסיקת ההלכה נחלקו הראשונים, ובעקבותיהם נחלקו הפוסקים. נשתדל לבאר תחילה את שיטת הרמב"ם, לאחר מכן את שיטת התוספות, ולבסוף את אשר נפסק להלכה בשולחן ערוך ומפרשיו. בשני מקומות דן הרמב"ם במשחק בקוביא. בהלכות גזלה דן הרמב"ם בעצם המעשה האם הוא אסור, ובהלכות עדות דן הרמב"ם בפסולו של המשחק בקוביא לעדות. נביא תחילה את דבריו בהלכות עדות, ולאחר מכן את דבריו בהלכות גזלה, וננסה להבין את שיטת הרמב"ם בשלמותה. בהלכות עדות (י, ד) מונה הרמב"ם בין פסולי העדות את המשחק בקוביא: "וכן המשחק בקוביא, והוא שלא תהיה לו אומנות אלא היא, הואיל ואינו עוסק בישוב העולם הרי זה בחזקת שאוכל מן הקוביא שהוא אבק גזל". דברי הרמב"ם נראים כסותרים זה את זה, שהרי בתחילה כתב שהפסול הוא מפני שאינו עוסק ביישוב העולם, ומשמע שפסק כדעת רב ששת, אך בסוף דבריו כתב שהוא פסול מפני שחזקתו שאוכל מן הקוביא שהוא אבק גזל, ומשמע שפסק כדעת רמי בר חמא, שהמשחק בקוביא עובר על מעין גזל. ועוד, אם הוא נפסל משום שעובר על איסור גזל, מדוע נפסל רק אם אין לו אומנות אחרת? בהלכות גזלה ואבדה (ו, ז-יא) כותב הרמב"ם: "דברים הרבה אסרו חכמים משום גזל והעובר עליהן הרי זה גזלן מדבריהם, כגון מפריחי יונים והמשחקין בקוביא… המשחקין בקוביא כיצד: אלו שמשחקין בעצים או בצרורות או בעצמות וכיוצא בהן, ועושים תנאי ביניהם שכל הנוצח את חבירו באותו השחוק יקח ממנו כך וכך – הרי זה גזל מדבריהם. אף על פי שברצון הבעלים לקח, הואיל ולקח ממון חבירו בחנם דרך שחוק והתל - הרי זה גזל. וכן המשחקין בבהמה או בחיה או בעופות ועושים תנאי שכל שתנצח בהמתו או תרוץ יותר יקח מחבירו כך וכך וכל כיוצא בדברים אלו, הכל אסור וגזל מדבריהם. והמשחק בקוביא עם הגוי – אין בו איסור גזל אבל יש בו איסור עוסק בדברים בטלים, שאין ראוי לאדם שיעסוק כל ימיו אלא בדברי חכמה ובישובו של עולם". ומדברי הרמב"ם האלו משמע שהכול תלוי בשאלה עם מי הוא משחק בקוביא. אם הוא משחק עם יהודי יש בכך איסור גזל מדרבנן, ואם הוא משחק עם גוי יש בכך איסור שאינו עוסק ביישובו של עולם. הכסף משנה הציע שני פירושים לדברי הרמב"ם. על פי הפירוש הראשון, אם הוא משחק בקוביא עם יהודי הוא נפסל לעדות משום שעבר על גזל מדרבנן אף אם יש לו אומנות אחרת. אולם אם ראינו אותו משחק עם גויים, הדין תלוי: אם יש לו אומנות אחרת איננו חושדים שהוא משחק גם עם יהודים, אך אם אין לו אומנות אחרת אנו חושדים שהוא שיחק גם עם יהודים ועבר על איסור גזל מדרבנן ולכן הוא פסול לעדות. על פי הפירוש השני, מדובר שראינו אותו משחק בקוביא עם יהודי, אך לא ראינו שהוא משחק אתו במעות, ולכן אם יש לו אומנות אחרת איננו חושדים ששיחק במעות, אך אם אין לו אומנות אחרת אנו חושדים שהוא משחק במעות ועובר על איסור גזל מדרבנן ולכן הוא פסול לעדות. נמצא שלפי שני הפירושים של הכסף משנה אם הוא משחק בקוביא עם יהודי במעות – נפסל מיד לעדות אף אם יש לו אומנות אחרת, וכשראינו אותו משחק בקוביא באופן שאינו עובר על איסור גזל, כגון עם גוי או בלי מעות, אז אם יש לו אומנות אחרת הוא כשר לעדות, אך אם אין לו אומנות אחרת – חושדים ששיחק גם באופן ששיש בו איסור גזל, ולכן הוא פסול לעדות. הסמ"ע (חו"מ סי' לד ס"ק מ) פירש שאף אם משחק עם יהודי במעות אינו נפסל לעדות אלא אם כן הוא נהנה מהמעות שמרוויח. אך אם אינו נהנה מהמעות שמרוויח אלא חוזר ומשחק בהם אינו נפסל לעדות. ולכן הרמב"ם כתב שרק אם אין לו אומנות אחרת אז "חזקתו שאוכל מן הקוביא…", כלומר שנהנה ממה שהרוויח. אך אם יש לו אומנות אחרת אינו נפסל אלא אם כן נודע שהוא אכן נהנה ממה שהרוויח, כי אם לא כן ייתכן שאינו נהנה מהקוביא אלא חוזר ומשחק במה שהרוויח. ולפי זה כתב שאף אם יש לו אומנות אחרת, אם היא אינה מספיקה לפרנסתו והוצאתו שוב יש חשד שנהנה ממה שמרוויח וייפסל לעדות, וכן להפך, אם אין לו אומנות אחרת אך יש לו ממון אחר – אינו חשוד שנהנה ממה שהרוויח ולא ייפסל לעדות. ובתומים (סי' לד ס"ק טו) ביאר את סברת הסמ"ע: "ומשחק בקוביא אינו רשע דחמס, כי אין נעשה בשביל חימוד ממון. ואדרבה על הרוב יותר מפסידים מאשר מרוויחים, ורובם שירדו מנכסיהם על ידי כך, וכל מגמתם רק לנחת בעלמא ולבלות זמן, כאשר הנסיון יום ביומו מעיד על זה. ואם כן אין כאן רשע דחמס ואין כאן פיסול. אך במי שאין לו שום אומנות רק בזה השחוק – אם כן ברור שמשחק בשביל חמדת ממון, כי לחמו הוא, והוי רשע דחמס ופסול בגזילה דרבנן". ובהלכות גזלה ואבדה (גזלה ואבדה ו, י) ביאר הרמב"ם מאיזה טעם יש במשחק בקוביא משום גזל: "אף על פי שברצון הבעלים לקח, הואיל ולקח ממון חבירו בחנם דרך שחוק והתל, הרי זה גזל". ונחלקו המפרשים בביאור דבריו. מדברי המגיד משנה (שם) והכסף משנה (הלכות עדות י, ד) עולה שהם פירשו שהסיבה שיש איסור גזל במשחק בקוביא הוא משום אסמכתא, שהמשַחק סבור שינצח ואינו גומר בדעתו לשלם אם יפסיד. אולם הסמ"ע (חו"מ סי' לד ס"ק מ) ביאר שלדעת הרמב"ם אין כאן אסמכתא, אלא "כיון שאין חבירו מקנה לו בקנין גמור אלא על ידי שחוק והיתול בא לידו, הוה ליה אבק גזל". ובדומה לכך כתב במקום אחר (שם סי' שע ס"ק ג): "ושחוק זה אסרו חז"ל משום גזל, דאינו מוחל לו שכנגדו בעין יפה אף על פי שאינו גזל גמור" (אמנם בסי' רט [ס"ק ב] סתר הסמ"ע משנתו, וכתב שלדעת הרמב"ם הגזל הוא משום אסמכתא, וכבר הקשה הש"ך [שם ס"ק ב] על הסתירה בדבריו). וכן היא דעת הש"ך (שם סי' רט ס"ק ב), שלדעת הרמב"ם אין במשחק בקוביא משום אסמכתא, וכן כתב ערוך השולחן (שם סי' רז ס"ק כג). וכן מדויק מלשון הרמב"ם, שהרי הרמב"ם כתב שהמשחק "לקח ברצון בעלים", ואף על פי כן זה אסור משום שלוקח מממון חברו בחנם דרך שחוק והתל. ונראה שיש לבאר את ביאור דברי הרמב"ם כך: כאשר תולים את זכיית הממון במרוץ בין בעלי חיים או במשחק אחר זהו דרך שחוק והתל לקחת ממון באופן כזה, וחכמים קבעו שזה גזל מדרבנן, אף שהצדדים הסכימו על כך. ויש נפקא מינה בין הפירושים. לפי הבנת המגיד משנה והכסף משנה אם ישחק בקוביא באופן שלא יהיה אסמכתא (וברור שלפי שיטה זו יש לדון באיזה אופן לא יהיה אסמכתא) לא יהיה בכך איסור גזל. אך להבנת הסמ"ע והש"ך וכפי שעולה מפשטות לשון הרמב"ם כל משחק בקוביא על כסף עובר על איסור גזל, גם אם אין בכך אסמכתא ואף אם נותן לו את הממון ברצון, משום שלוקח ממון דרך שחוק והתל, ואין נפקא מינה אם יש בלקיחה משום אסמכתא. ויש לציין שאף המרדכי (סנהדרין סי' תשעב) פסק שמשחק בקוביא הוא גזל מדרבנן, וכתב שאפילו אם כבר קיבל את הכסף חייב להחזיר. וראה ר' עקיבא איגר בהגהות לשולחן ערוך חו"מ סי' שע שכתב שלסוברים שהוא גזל מדרבנן אינו חייב להחזיר. וראה עוד הגהת הרמ"א (חו"מ לד, לא) ובמפרשים שם ובמחנה אפרים (זכיה ומתנה סוף סימן לה). עתה נעבור לדון בשיטת רש"י ותוספות. רש"י מבאר שרמי בר חמא ורב ששת נחלקו האם יש במשחק בקוביא אסמכתא. לדעת רב ששת אין כאן אסמכתא, כי אסמכתא היא רק במקום שבידו לעשות את הדבר, והוא סומך על עצמו שיעשה ואינו מביא בחשבון את האפשרות שהוא לא יעשה. אך במשחק בקוביא ידוע לכול שהדבר שעליו הוא מתערב אינו תלוי בו, ולכן גומר בדעתו לשלם אם יפסיד. כדוגמה לאסמכתא מציין רש"י למקרה שבו אדם מתחייב לשלם סכום כסף אם לא יעבד את השדה, וזו אסמכתא משום שהוא בטוח שהוא יעבד את השדה, והוא לא מקבל על עצמו את האפשרות שהוא לא יעבד את השדה ויצטרך לשלם. אך כאשר הוא משחק בקוביא הוא לא בטוח כלל שהוא ינצח, ולכן הוא מקבל על עצמו שהוא יצטרך לשלם אם הוא יפסיד. רבינו תם (ספר הישר חלק החידושים סי' תקצג, וראה גם שם סי' רכ) ביאר: "והכא במשחק בקוביא נראה לפרש הטעם אמאי אינה אסמכתא, מתוך שזה רוצה לקנות גמרו ומקנו כל אחד ואחד לחבירו". כלומר, כיוון שכל אחד רוצה לנצח בהתערבות ולהרוויח, ואין אפשרות שאחד מהם ירוויח בלי להתחייב לשלם במקרה של הפסד - לכן הם גומרים בדעתם לשלם אם יפסידו. שיטת רבינו תם הובאה גם בתוספות בכמה מקומות (סנהדרין כד ע"ב ד"ה כל כי; בבא מציעא עד ע"א ד"ה הכא; ועירובין פב ע"א ד"ה אמר). שיטה נוספת המובאת בתוספות היא שיטת ר"י. ר"י מסכים שיש לחלק האם הדבר תלוי בו או לא וכדעת רש"י, אלא שלשיטתו החלוקה מורכבת יותר: א. דבר שהוא לגמרי ביד המתחייב, כמו "אם אוביר ולא אעביד" – אין בו אסמכתא, שהוא סובר שמפני שבעל השדה הפסיד בגללו עליו לשלם את סכום ההתחייבות. אך אם מתחייב על סכום מוגזם (כמבואר בבבא מציעא קד ע"ב) יש בכך אסמכתא. ב. דבר שהוא בידו אבל גם באחרים, כגון המתחייב לקנות יין עבור אחר בזמן שהוא זול, ואם לא יקנה ישלם לו את ההפסד (כמבואר בבבא מציעא עג ע"ב), יש אסמכתא כיוון שאינו תלוי בו לגמרי, שהרי ייתכן שלא ימכרו לו יין על אף כל מאמציו. ג. דבר שלגמרי אינו בידו, כגון משחק בקוביא, כיוון שיודע שאינו תלוי כלל בו וודאי שרק אחד ירוויח –כוונתו להקנות ואין אסמכתא בכך. נמצאו כאן שלוש שיטות לגבי משחק בקוביא. א. לדעת הרמב"ם – כל משחק בקוביא אסור משום גזל מדרבנן. לפי הבנת הכסף משנה הטעם הוא משום שיש במשחק בקוביא אסמכתא, אך להבנת הסמ"ע והש"ך, וכן משמע מפשט לשון הרמב"ם, האיסור הוא משום שלוקח ממון חברו בחינם דרך שחוק והתל ואינו תלוי אם יש בתשלום משום אסמכתא או לא. ב. לדעת רש"י ור"י – אין איסור במשחק בקוביא ואין בכך אסמכתא משום שהדבר אינו תלוי בו לגמרי, ולכן גומר בדעתו להקנות. ג. לדעת רבינו תם – אין איסור במשחק בקוביא ואין בכך אסמכתא, מכיוון ששניהם רוצים להרוויח הם גומרים ומקנים אחד לשני. אולם, גם לשיטת בעלי התוספות, שאין אסמכתא במשחק בקוביא, יש לעיין האם יש צורך בקניין או שעצם ההסכמה לשחק מחייבת. בתוספות (בבא מציעא עד ע"א ד"ה הכא, וראה הגהות מיימוניות עדות י, ה ביתר ביאור) כתבו שרבינו תם סבר בתחילה שאין צורך בקניין, אלא שמכיוון שהם רוצים לקנות אם הם יזכו – הם גומרים ומקנים בדברים בלבד, אך רבינו תם חזר בו וסבר שצריך שיעשו קניין. וכן כתוב בהגהות מיימוניות (הלכות עדות ה, י) בשם ר"י, שיש צורך בקניין, ולכן אם שיחקו באמנה אינו חייב לשלם. ולשיטה זו נראה שכל קניין יועיל (וכן משמע מלשון התוספות עירובין פב ע"א ד"ה אמר בשם ר"י). אך במקום אחר (סנהדרין כה ע"א סוף הדיבור העליון) כתבו התוספות: "והא דפסקינן דמשחק בקוביא קני – דווקא כשמעות שניהם על פי הדף, לפי שהדף והמקום קנוי לאותו שירויח כדי לקנות המעות אשר עליו. אבל המשחקים באמנה, אפילו הקנו – לא מהני אם לא הקנו בבית דין חשוב". ומלשונם משמע שאפילו קניין סודר לא יועיל (אלא אם כן יהיה בבית דין חשוב), אלא צריך שהמעות יהיו על דף, והדף יהיה קנוי למי שירוויח, כדי שיקנה את המעות שעליו. וכן משמע גם מלשון הרא"ש (בבא מציעא פרק ה סי' ע; וראה עוד שו"ת הרא"ש כלל עב סי' א). ודבריהם צ"ע, מאיזה טעם קניין סודר לא יועיל, ומדוע הצריכו דווקא בית דין חשוב או שהמעות יהיו על הדף. וביאר הבית יוסף (חו"מ סי' רז מחודש לז) שמשחק בקוביא - אף על פי שאינו אסמכתא, מכל מקום הוא דומה לאסמכתא, ולכן אף שהוא קונה ואין בזה משום גזל, מכל מקום ממון זה אינו יוצא בדיינים משום שהוא דומה לאסמכתא. ולכן רק אם קנה בבית דין חשוב יוצא בדיינים, וכן אם המעות היו על הדף, שמקומו קנוי לו לקנות את המעות, זכה במעות. והטור (שם) כתב: "במה דברים אמורים? כששוחקין במעות מוכנין, אבל אם שוחקין באמנה – אין מוציאין הימנו מה שהפסיד". ואף דבריו צ"ע, שהצריך רק שהמעות יהיו מוכנים, ולא כתב שהמקום שעליהם המעות יהיה קנוי לזוכה כדי שיזכה במעות. ואולי הבין שכאשר מכינים המעות ושמים אותם במקום מסוים – ברור הוא שדעתם היא שהמקום יהיה קנוי לזוכה כדי שיזכה במעות. ולפי זה אינו חולק על התוספות, אלא שהבין שממילא כך הדבר. אולם להלן יתבאר שהרמ"א הבין שזו דעה אחרת, שדי שהמעות יהיו מוכנים ואין צורך שהמקום יהיה קנוי לזוכה. נמצא שאף שלשיטת התוספות משחק בקוביא אינו אסמכתא, מכל מקום אם שיחקו באמנה – המפסיד אינו חייב לשלם. ואם עשו קניין סודר נחלקו הראשונים אם חייב לשלם, ואם עשו קניין בבית דין חשוב או שהמעות היו מוכנים על הדף והמקום קנוי לאותו שירויח – קנה הזוכה. ומהטור משמע שדי שהמעות יהיו מוכנים. השולחן ערוך והרמ"א נחלקו בפסיקה. השולחן ערוך פסק כדעת הרמב"ם, שמשחק בקוביא הוא גזל מדרבנן (חו"מ שע, ב; לד, טז; או"ח שכב, ו). והרמ"א (חו"מ שע, ג) כתב שהמנהג פשט כדעת בעלי התוספות, שמותר לשחק בקוביא. ולגבי השאלה מדוע אין אסמכתא במשחק בקוביא הביא הרמ"א (שם רז, יג) גם את דעת ר"י וגם את דעת רבינו תם. ולגבי הצורך בקניין כתב (שם) שאם שיחקו באמנה – המפסיד אינו חייב לשלם. ואם המעות היו מוכנים – כתב שיש שתי דעות, לדעה הראשונה די שהמעות יהיו מוכנים על הדף, ולדעה השנייה צריך גם שהדף שהמעות שעליו יהיה קנוי לשניהם. בעניין הקניין המוזכר ברמ"א, לפי הדעה השנייה צריך קניין, והקניין הוא על ידי שהמקום שעליו מונחים המעות קנוי לשניהם לעניין זה שהזוכה יזכה במעות (ובעניין השאלה כיצד מועיל קניין זה ראה מה שהקשו הגאון ר' עקיבא איגר בהגהותיו על הרמ"א והקצות החושן שם ס"ק ב, ומה שיישב בנתיבות המשפט [סי' קעו ס"ק ב]). והנתיבות (סי' רז ס"ק יב) ביאר שלשיטה זו מועיל דווקא קניין זה או קניין בבית דין חשוב, וכפי שמדויק בלשון התוספות והרא"ש וכפי שביאר את דבריהם הבית יוסף כמבואר לעיל. ובהבנת הדעה הראשונה שהובאה ברמ"א נחלקו המפרשים. לדעת הנתיבות (שם) גם לדעה זו יש צורך בקניין, אלא שאף אם עשו קניין אין בית דין מוציאין ממנו, אלא אם כן המעות מוכנים, שאז נחשב כאילו המעות כבר יצאו מרשותו. ולשיטתו לשתי הדעות יש צורך בקניין, והמחלוקת היא שלפי הדעה השנייה הקניין צריך להיות דווקא שמקום המעות קנוי לשניהם (או קניין בבית דין חשוב), ואילו לדעה הראשונה כל קניין מועיל, אלא שצריך בנוסף לכך שהמעות יהיו מוכנים, כי לולי כן בית דין לא יוציאו את הכסף מהמפסיד. והגר"א (סי' רז ס"ק לז, ויש להעיר כי בדבריו בס"ק לד לא משמע כן) ביאר שלדעה הראשונה אין צורך בקניין, אלא בהנאה שיש להם, שכל אחד מהם יכול לזכות בממון, הם גומרים ומקנים זה לזה, וזה כסברתו הראשונה של רבינו תם. אלא שהגר"א לא ביאר מדוע לשיטה זו יש צורך במעות מוכנים (וראה בערוך השולחן סי' רז ס"ק לה שביאר שהם כשותפים שמשתתפים על ידי שמערבים את מעותיהם, וראה שם שדחה את הבנת הבית יוסף שאף שאסמכתא קונה הממון אינו יוצא בדיינים). וכבר כתבנו לעיל שלא מסתבר לומר שהטור התכוון לחלוק על התוספות ולחדש שיטה חדשה שמצד אחד יש צורך במעות מוכנים ומצד שני אין צורך שמקום המעות יהיה קנוי לזוכה, ויותר נראה שהתכוון להביא את שיטת התוספות בקיצור, ודברי הרמ"א, אשר מהם משמע שיש מחלוקת בין הטור לתוספות, צ"ע. הלכה למעשה נראה שאם לא היה קניין ודאי שאינו חייב לשלם, שכך מבואר בכל הראשונים (ואף רבינו תם כאמור חזר בו והצריך קניין), ואף את דעת הטור אפשר לפרש שצריך קניין. ואם היה קניין סודר (לא בבית דין חשוב) ולא היו מעות מוכנים על הדף הקנוי לשניהם – נראה שאי אפשר להוציא מידי המפסיד, שהרי לשיטת הרמב"ם זה גזל, ואף לשיטת התוספות יש הסוברים שאין מוציאים מידו, ודעה זו הובאה ברמ"א, ולכן מספק – אין להוציא ממון. ואם המעות היו על הדף, והדף קנוי לשניהם – מסתבר לומר שהזוכה זכה במעות ואין להוציא ממנו, וכפסק הרמ"א על פי בעלי התוספות. וכן אם המפסיד כבר שילם, אין להוציא מידי הזוכה (שו"ת הרא"ש כלל עב סי' א ושו"ת ריב"ש שלה). . לדעת הרמב"ם אסור לשחק בקוביא, והזכייה במעות אלו אסורה מדרבנן משום גזל, מפני שהוא לוקח "ממון חברו בחינם דרך שחוק והתל" (הלכות גזלה ואבדה ו, י). לדעת בעלי התוספות מותר לשחק בקוביא, אלא שאף לשיטתם יש לוודא שלא שיחקו באופן שיש בו משום אסמכתא 2 ראה הערה 1, שם נתבאר שאף שלדעת בעלי התוספות אין במשחק בקוביא משום אסמכתא, נחלקו בטעם הדבר. לדעת ר"י הטעם הוא משום שזה דבר שאינו בידו כלל, ולדעת רבינו תם זהו משום ששניהם רוצים להרוויח. ויש נפקא מינה בין הטעמים, כגון שהתערבו על דבר שהוא בידם אך גם תלוי באחרים. , וכן שעשו קניין המועיל 3 ראה הערה 1 שיש מחלוקת האם די בקניין סודר או שצריך דווקא שהמעות יהיו מונחים על מקום הקנוי לשניהם על מנת שהזוכה בהתערבות יזכה במעות. . ואם לא עשו קניין המועיל אינו חייב לשלם 4 ראה הערה 1 שנתבאר שכך העיקר לדינא לדעת בעלי התוספות. .

7השולחן ערוך פסק כדעת הרמב"ם, ואילו הרמ"א פסק כדעת בעלי התוספות.

8במקרה המתואר בשאלה, שהתערבו בלא קניין, גם לדעת הרמ"א אינו חייב לשלם, ועדיף שלא ישלם כדי שהמקבל לא יעבור על איסור גזל לדעת הרמב"ם 5 ראה הערה 1 שביארנו על פי הסמ"ע והש"ך שלדעת הרמב"ם משחק בקוביא הוא גזל ואינו משום אסמכתא, אלא משום שלוקח את ממון חברו בחינם דרך שחוק והתל. ולכן כתב הרמב"ם ש"אף על פי שברצון הבעלים לקח… הרי זה גזל". ולכן גם אם עתה ייתן לו ברצון יהיה זה גזל לדעת הרמב"ם, משום שסוף סוף נותן לו רק משום שהפסיד בהתערבות, ולקיחת ממון בדרך זו היא גזל מדרבנן לדעת הרמב"ם. ואף על פי שהרמ"א פסק שלא כדעת הרמב"ם, מכל מקום במקרה זה, שגם לדעת הרמ"א אינו חייב לשלם מן הדין, אין ראוי לעשות מעשה לכתחילה כנגד דעת הרמב"ם, וכפי שכתב ערוך השולחן (חו"מ סי' רז ס"ק לה) שלכתחילה אין ראוי לעשות מעשה כנגד דעת הרמב"ם. ואין לחלק ולומר ששם מדובר לכתחילה לא לשחק בקוביא וכאן כבר שיחק אלא שעדיין לא שילם, שהרי איסור הגזל אינו בעצם המשחק, אלא רק בלקיחת הממון עקב המשחק, וכפי שנתבאר בהערה 1 בדעת הסמ"ע והתומים, שגם אינו נפסל לעדות אלא אם כן לקח את הממון לעצמו לאחר שזכה במשחק, ולכן כיוון שעדיין לא לקח את הממון, עדיף שלא ייקח כדי שלא יעבור על איסור גזל לדעת הרמב"ם. אך אם כבר זכה בממון– אין מוציאים ממנו, מכיוון שהרמ"א פסק כדעת התוספות וכפי שנתבאר. .

9לכתחילה מן הראוי להימנע מהתערבויות על כסף וכפי שכתב הריב"ש (סי' תלב): "דבר מכוער ומתועב ומשוקץ הוא, ורבים חללים הפיל ועצומים כל הרוגיו". וכן כתב ערוך השולחן (חו"מ סי' רלז ס"ק לה): "וכבר נתבאר… דלהרמב"ם אסור לשחק בקוביא משום גזל… וגם המרדכי… פסק דקוביא הוי גזל, עיין שם. ומי גבר אשר לא יחוש לדברי רבותינו אלה, ובפרט שיש בזה מושב לצים והרבה עבירות חמורות נמשך משחוק הקוביא, ושומר נפשו ירחק מזה ותבא עליו ברכה".