ב"ח, חושן משפט א:ו

1וכל אלו שאין דנין אותו אם תפס הניזק וכו' ה"א ספ"ק דקמא וס"פ אלו נערות ומשמע מלשון רבינו דתפיסה מהני אף ליותר ממה שהזיק ולכפל ד' וה' ודלא כהרמ"ה שהביא הרא"ש ספ"ק דקמא גם הרא"ש דחה סברתו ואע"ג דנ"י לשם כתב כדברי הרמב"ם בסתם מ"מ שיטת רוב הגאונים כהרא"ש וכ"כ רבינו להדיא סוף סימן שמ"ט ע"ש וכתב הרמב"ן בריש פרק הגוזל עצים בספר המלחמות דבגנב עצמו דוקא דחייב כפל אפילו לא נשבע אמר דאי תפס לא מפקינן מיניה אבל בשומר שטען טענת גנב דאינו חייב בכפל אלא לאחר שנשבע בב"ד וכיון דאין דיינין דח"ל דיינין וכנשבע חוץ לב"ד דמי דכתיב ונקרב בעה"ב אל האלהים וכו' לשבועה דהיינו סמוכין אינו מתחייב לעולם בתשלומי כפל והילכך אפילו תפס מפקינן מיניה עכ"ד: ומ"ש בשם ר"ת שם בתוספות. וקשה לפי פר"ת למה לא תועיל תפיסה בדבר המזיק אף לאחר שבא ליד הבעלים הלא לא יבא מזה תקלה לתפוס הרבה משלו. ואפשר לומר דכיון דמצינו בפרק הכותב דתפיסה דלאחר מיתה לא מהני אלא אם כן בצבורין ומונחין בר"ה אף כאן עשו דינו כמו התם שלא לחלק והלכך כיון דלא תועיל תפיסה במידי אחריני משום שמא יבא מזה תקלה לתפוס הרבה משלו לכן גם בדבר המזיק עצמו לאחר שבא ליד הבעלים עשו אותו כמידי אחריני כן כתוב בהגהות מיימוני בשם ר"ב לדעת ר"ת גם במרדכי ספ"ק דקמא כתב דדוקא קודם שבא ליד בעלים דאל"כ אם היה אלם היה תוקפו מידו כ"כ הר"ר יחוקיה ע"כ ובתשובת מהרי"ק שורש קס"א פי' טעם אחר למה חילקו שלא תועיל תפיסה לאחר שבא ליד בעלים ע"ש: מיהו בסמ"ג כתוב וז"ל ואם היה הניזק תופס משל המזיק קודם ההיזק אין מוציאין אותו מידו או אפילו בשעת ההיזק אם תפס המזיק בעצמו אבל בדברים אחרים לא הקילו לתפוס שאם יתפוס אין מוציאין מידו מפני שאין דנין ד"ק וזה יפסיד יתר על מה שהזיקו עכ"ל יראה מדבריו דלר"ת במזיק עצמו יכול לתפוס לכתחלה בין בשעת ההיזק בין לאח"כ מאחר שלא יבא תקלה מזה כדפי' ולא קאמר ר"ת אלא דבדברים אחרים לא מהני תפיסה אפילו תפס בשעת ההיזק אא"כ בתופס משלו בשכבר קודם ההיזק ואף לשון ר"ת שכתב רבינו אפשר לפרש כך דמה שכתב דוקא שתפס דבר המזיק עצמו וכשתפסו בשעת הנזק אינו אלא לומר דבמזיק עצמו אפילו לא תפסו קודם אלא בשעת הנזק תפסו נמי הוי תפיסה אבל מידי אחרינא לא הוי תפיסה בשעת הנזק אלא א"כ בתופסו קודם ההיזק שאם תועיל וכו' אבל ודאי דבדבר המזיק עצמו תועיל תפיסה אף לאח"כ שבא ליד הבעלים דלא כר"ב בשם ר"ת נ"ל: