ב"ח, חושן משפט קח:לט
ב"ח · Bach, Choshen Mishpat 108:39
Open in the reader →1ואם ניזק בא לגבות וכו' כ"כ הרא"ש בפרק הנזקין ע"ש הר"י דבב"ח דוקא אסיקנא דגובין מן היתומים זיבורית בין מגדולים בין מקטנים דכיון דב"ח דינו מן התורה בזיבורית אלא דמשום נעילת דלת עבדינן תקנה מלגבות מבינונית הלכך לגבי יתומים אוקמוה אדינייהו דגובה מזיבורית דלית ביה שום נעילת דלת דלא מסיק מלוה אדעתיה דמיית לוה ונפלי נכסי קמי יתמי אבל לענין נזקין דדינו מן התורה בעידית לקטנים עבדינן תקנתא ולא לגדולים ורבינו שכתב לקמן בסימן תי"ט בסתם דבנזקין גובין מן הזיבורית נסמך על מ"ש כאן לחלק בין קטנים לגדולים: הב"י במחודשין ד' העתיק תשובת הרא"ש כלל פ"ו סי' ד' בב"ח שבא לגבות קרקע מלקוחות שקנו מלוה שלו ונשבע לו ונשאר הדבר תלוי והלך הלוקח ומכר הקרקע ומת הב"ח והיורש בא לגבות מלוקח שני וטען הלוקח שני אפשר שפרעו אח"כ ופסק שהדין עמו והב"ח היה צריך לחזור ולישבע בשעה שבא לירד לתוך הקרקע ואין אדם מוריש שבועה לבניו. ורבים הבינו שמה שאמר שטען הלוקח שני אפשר שפרעו היינו לומר שהלוה פרע ליורשי המלוה וא"כ מת מלוה בחיי לוה והקשו דלמה פסק אין אדם מוריש שבועה לבניו ועוד הקשו דבלוקח אפילו מת לוה בחיי מלוה יורשין נשבעין ונוטלין ולפע"ד דאפשר שפרעו דקאמר פירושו שהלוקח ראשון פרע למלוה לאחר שנשבע ולעולם מיירי במת לוה בחיי מלוה ומלקוחות נמי לא קשיא דמיירי בהניח אחריות נכסים במ"ה דהשתא כשטרף מלקוחות חוזרין וגובין מהיתומים והיינו יתומים מן היתומים דאין אדם מוריש שבועה לבניו: עוד כתב בכלל הנזכר סימן י"ב ומביאו גם כן ב"י במחודשין ז' יתומים שהוציאו שטר חוב על ראובן וראובן מת ולא מצאו לו אלא נכסים שמכר לשמעון מי אמרינן כבר נתחייב אביהם שבועה ללוקח כיון שבחייו לקח וא"א מוריש שבועה לבניו או נאמר הבו דלא לוסיף עלה מידי דהוה אפוגם שטרו תשובה לא צריכת הכא להבו דלא לוסיף דאי צריכת לה לא שייך הכא דדמי לההוא עובדא דשכיב ושביק ערבא דערבא בתר יתמי אזיל והכא נמי אם יטרוף מן הלוקח אחריותו על היתומים אלא ודאי לא אמר א"א מוריש שבועה לבניו אלא ממון דלא אפשר כלל לגבות אלא בשבועה וכו'. גם בכאן איכא תימה גדולה דמדמי לקוחות לערב ואין זו דעת שום גאון כמבואר בב"י סימן זה סעיף ל"ב ויש ליישב דמיירי כגון דאיכא למיחש דאית ליה נכסים במ"ה שהרי בשאלה כתב ולא מצאו לו אלא נכסים שמכר לו לשמעון דאלמא דלא היה מפורסם שיש לו נכסים אלא מה שמכר לשמעון כי לא מצאו לו כאן יותר וכבר אפשר שיש לו נכסים במקומות אחרים ובזו דין לקוחות כדין ערב דחיישינן דלמא אית ליה נכסים במ"ה ואזלי לקוחות וגבי ליה מיתמי והיינו יתומים מן היתומים. וכן כתב הרמ"ה להדיא גבי ערב. עוד קשה במה שכתב דאין אומרים אין אדם מוריש שבועה לבניו אלא ממון דלא אפשר כלל לגבות אלא בשבועה כגון מת לוה בחיי מלוה דאין נפרעין מנכסי יתומים אלא בשבועה וכן מנה לי ביד אביך וא"ל חמשים ידענא וחמשים לא ידענא ואמרינן בהא אין אדם מוריש שבועה לבניו דאין ממון זה יכול לגבות בלא שבועה אבל בנדון זה נהי דמכר ראובן לשמעון בחיי מלוה עדיין ממון זה עומד לגבות מראובן בלא שבועה עכ"ל ותימה מנ"ל חילוק זה שכתב לחלק בין היכא דא"א לגבות ממון זה כלל בלא שבועה וכו' להיכא דאפשר. ועוד שכתב וכן מנה לי ביד אביהם וכו' דהא לא אשכחן לשום גאון הלא גמרא ערוכה פ' כל הנשבעין דתני ר' אמי שבועת ה' תהיה בין שניהם ולא בין היורשים כגון דא"ל מנה לאבא ביד אביך וא"ל חמשים ידענא וחמשים לא ידענא דפטור היורש ואין צריך לישבע כל עיקר ופשיטא דלאו דוקא מנה לאבא ביד אביך דה"ה מנה לי ביד אביך דלפי הטעם דהוי משום דיורש לא הוה ליה לידע אין חילוק וכך מבואר לעיל בסימן ע"ה סעיף י"ט שכך הוא דעת כל הגאונים ואפשר ליישב ולומר דהרא"ש מיירי הכא בדנקיט שטרא וא"ל מנה לי ביד אביך וכו' דהשתא א"א לגבות ממון זה מן היורש אלא בשבועה ואם מת אין אדם מוריש שבועה לבניו ואף ע"ג דהיינו מת לוה בחיי מלוה מ"מ נקט תרתי לומר דאין חילוק בין אם עמד בדין וטען מנה לי ביד אביך והא שטרא וא"ל נ' ידענא ונ' לא ידענא דכבר נתחייב שבועה לבני לוה ובין לא עמד בדין אלא לאחר שמת לוה מת מלוה לעולם אין אדם מוריש שבועה לבניו וכדאיתא בגמרא להדיא דאין חילוק ולאו דוקא נ' ידענא ונ' לא ידענא אלא ה"ה לא ידענא כלל בכל המנה נמי הוי דינא הכי אלא רבותא קאמר דאפילו בכה"ג דהוי מודה מקצת נמי לא מצו יורשי מלוה נשבעין ונוטלין אלא אמרינן אין אדם מוריש שבועה לבניו וס"ל להרא"ש דמדקאמר הבו דלא לוסיף עלה אלמא דכל היכא דלא דמי ממש לדרב ושמואל דאיכא לחלק במידי אמרינן הבו דלא לוסיף עלה ולהכי פסק בנדון זה אעפ"י דהוה ליה מת לוה בחיי מלוה והלוקח יחזור על היתומים אפ"ה לא אמרינן בהא א"א מש"ל כיון דהיה אפשר לגבות ממון זה מראובן בלא שבועה ודלא כסברת השואל דהוה ס"ל דבשעה שמכר לוה הקרקע בחיי מלוה מאותה השעה התחייב המלוה שבועה ללוקח וכיון שמת א"א מש"ל דליתא דהלא באותה שעה עדיין לא התחייב שבועה עכ"פ כיון דהיה אפשר לגבות ממון זה מראובן עצמו ולא יהא צריך לטרוף מלוקח כל עיקר ומהרו"ך לא נתיישב לו תשובה זו והניחה בצ"ע עיין עליו: עוד כתב הרא"ש בכלל ע"א סי' ח' ומביאו רבינו וב"י לעיל סימן ע"א סעיף ל' דבדכתוב בשטר נאמנות ולא היה חייב מלוה שבועה כנגד הלוקח כשמת לוה בחייו אלא מפני חשש רמאות אם מת גם המלוה נשבעין יורשי מלוה שלא פקדנו אבל אם לא היה כתוב בו נאמנות שהיה אביהם חייב שבועה מן הדין כשבא לגבות מן הלקוחות אין יורשי המלוה נשבעין ונוטלין מן הלקוחות לפי שאין אדם מוריש שבועה לבניו צריך לומר נמי דמיירי בדלא ידעינן אי שביק אחריות נכסים במקום אחר דהשתא כיון שאפשר דלאחר שיגבו היורשים מן הלקוחות חוזרים לגבות מן היתומים היינו יתומים מן היתומים אבל היכא דידיע לן דלא קא שביק אחריות נכסים אפילו שביק מטלטלין אין הלקוחות חוזרין וגובין כיון דלאו מצוה היא דזבין איניש ארעא ליומיה ונשבעין יורשין ונוטלין אפילו במת לוה בחיי מלוה: עוד כתב הרא"ש בכלל ס"ח סימן י"ט בעד אחד שמעיד על השטר שהוא פרוע ומת המלוה כיון שלא היה המלוה יכול לגבות בו אלא בשבועה אין אדם מוריש שבועה לבניו עכ"ל והביאו ב"י סוף סימן פ"ד וכאן מיירי במת מלוה בחיי לוה ואפ"ה פסק א"א מש"ל ובהדיא אמרו בגמרא אפוגם שטרו דלא אמרינן בה אין אדם מוריש שבועה לבניו אלא יורשין נשבעין ונוטלין ומשמע דה"ה בעד א' מעיד שהוא פרוע וכמ"ש בסי' זה סעיף כ"ט וצריך לומר דהרא"ש לא בנה על טעם זה יסוד תשובתו אלא נסמך על מה שאמר תחילה לפטור את הלוה מכח שהעידו עדים שיש ביד המלוה על לוה זה השטר שסכומו כך וכך והוא פרוע והו"ל כאילו היה בידו שובר ולא מגבינן בהאי שטרא זהו עיקר יסודו אלא שלאחר כך כתב ועוד מטעמא אחרינא דא"א מש"ל פירוש דכיון דלא אשכחן בתלמודא דיורשין נשבעין ונוטלין אלא בפוגם שטרו איכא למימר דוקא פוגם שטרו אבל בעד אחד מעיד שהוא פרוע אמרינן א"א מש"ל ואע"ג דאין זה דעתו לפסק הלכה מ"מ עשה אותו סניף לחזק הפסק שיש לו כבר יסוד קיים כמ"ש ראשונה וכן הוא דרכו על הרוב בתשובתו והוא דרך כל בעלי תשובות לחזק הפסק בסניפים לפי דעת יש מפרשים אעפ"י שאין כולם ע"פ הלכה אכן מה שקשה עלינו ליישבו כל עיקר הוא מ"ש הרב ב"י בש"ע בסוף סי' פ"ד וז"ל עד א' מעיד על השטר שהוא פרוע ומת המלוה עד שלא נשבע אין יורשיו גובין אותו וה"ה לפוגם שטרו ומת עד שלא נשבע עכ"ל והוא סותר למ"ש הוא עצמו בסי' ק"י סעיף י"ד ומ"ש בסי' ק"י הוא פסק ההלכה שהסכימו עליו כל הגאונים וכאן לא דק ולפי שתקפה עליו משנתו העתיק דברי הרא"ש בתשובה הנזכרת וגם כתב וה"ה לפוגם שטרו שזהו כנגד גמרא ערוכה וכאן חזר בו וכתב פסקו כתיקונו ע"פ הסכמת כל הפוסקים אח"כ כתבתי ליישב תשובת הרא"ש ופסק הש"ע ושהכל עולה יפה על פי ההלכה והוא כתוב למעלה סוף סימן פ"ד: