ב"ח, חושן משפט קי:ה
ב"ח · Bach, Choshen Mishpat 110:5
Open in the reader →1ומ"ש לפיכך אם תפס וכו' אף על גב דלעיל בסי' ס"ד וכן בסי' ק"ז סעיף י"א וכן בסוף סי' ק"ח מבואר דלאחר מיתה לא מהני תפיסה היינו דוקא במטלטלי דיתמי לדינא דגמרא אי נמי דתפיס בבינונית לאחר מיתת הלוה דכיון דתפיס שלא כדין דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי לב"ח וכן בינונית דיתמי אין הב"ח גובה מהם היכא דאית להו זיבורית הלכך אין תפיסתו כלום דדוקא אי תפיס מחיים שתפס כדין דמחיים ב"ח גובה אפילו ממטלטלין ודינו נמי בבינונית מהניא תפיסה אבל לא בלאחר מיתה אבל כאן דדין אין נזקקין לנכסי קטנים אינו אלא מטעם דחיישינן לצררי כל שידוע וברור לו שלא נפרע מאביהן ובדין קא תפיס אפילו ממטלטלי לבתר תקנת הגאונים דגובין ממטלטלי דיתמי מהני תפיסתו אפילו לאחר מיתה ולפי זה ניחא דל"ק ממ"ש בעל התרומות וז"ל משמע מעובדא דרבה בר שרשום שאם תפס מטלטלין בחיי אביהן אי ליכא עדים וראה הא ודאי מהני ליה תפיסתו ונפרע מהן וכו' דאלמא דבדתפס לאחר מיתה לא מהני תפיסה דהיינו דוקא לדינא דגמרא דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי לב"ח הלכך אם תפס לאחר מיתה תפס שלא כדין דאפילו ליכא עדים וראה אין תפיסתו כלום דאף על פי דטענתו אמת שאביהם חייב לזה אין כופין את היתומים לפרוע ממטלטלין דשביק להו אבוהון אבל רבינו מדבר עכשיו בתר תקנת הגאונים דכופין לפרוע ממטלטלין דשביק אבוהון הילכך מהני תפיסה לאחר מיתה ולפי שבסימן ק"ז כתב תחילה דינא דגמרא ואח"כ כתב תקנת הגאונים כתב כאן בסתם דמהני תפיסה לאחר מיתה והיינו ע"פ תקנת הגאונים כנ"ל ודלא כמו שכתב ב"י עיין עליו בזה. גם מה שהקשה על לשון מותר שכתב רבינו וע"כ השמיט לשון מותר בש"ע ולא כתב אלא דמהניא ליה תפיסתו נראה לפע"ד ליישב דהכי קאמר כיון שידוע וברור לו שלא נפרע מאביהן א"כ אין עושה בזה שלא כדין דתפיס ממטלטלי דיתמי ולהוציא ממ"ש בעל התרומות שער מ"ט דאיכא מ"ד דכל מידי דתפיס איניש בטענת מלוה ע"פ דכיון דאינו גובה מן היתומים אלא על הדרכים הידועים כיון שמת ראובן פקע חוב של שמעון מעל בניו ומעל נכסיהם עכ"ל דלדידיה כיון דפקע חובו אסור לו לתפוס ולהוציא מסברא זו כתב רבינו מותר לו לתופסו לכתחילה לבתר תקנת הגאונים דכדין עביד כיון דידוע וברור לו שלא נפרע מאביהן והא דכתב רבינו בסתם דאם תפס מהני ולא כתב דהיינו דוקא בדליכא עדים וראה כמ"ש בעל התרומות היינו לפי דרבינו מדבר שיש בידו שטר כמבואר בדבריו דאי בעל פה כיון שמת אחר שהגיע הזמן לא היו נזקקין אפילו ריבית אוכלת בהן דלא כבעל התרומות דכתב אפילו במלוה בשטר לא מהני תפיסה אפילו היא בדין אלא בדליכא עדים וראה וכמ"ש ב"י בשמו סעיף י"ג דליתא וכ"כ רבינו ירוחם הביאו ב"י בסימן ק"ח סעיף כ"ג דאם תפס מעות בלא עדים מהני ואפילו ביתומים קטנים וא"צ שבועה ואם יש לו שטר אפילו תפס בעדים אין מוציאין מידו אלא משביעין אותו עכ"ל והיינו לומר שבועה כעין דאורייתא אבל היסת ודאי משביעין אותו אפילו תפס בלא עדים עוד כתב הר"י דבתפס מטלטלין והן בעין נותנין אותם ביד שליש עד שיגדלו היתומים ונשבע ונוטל עכ"ל והטעם דחיישינן שמא יבריחם כדאשכחן גבי אדרכתא לעיל בסימן צ"ח סעיף י' וכתב עוד דדוקא דתפסן עכשיו בשביל שחייב לו ולא משכן לו האב אבל אם טעו שאביהן משכנן לו לא מפקינן מיניה כלל אלא נשבע ונוטל עכ"ל וכל זה הלכה פסוקה: הב"י הביא תשובת הריטב"א בסוף סי' זה על היתומים קטנים שהניח אביהם קרקע ממושכן במנה ושטר כתובה מוקדמת למשכונא אם מת הלוה אחר זמן פרעון המשכונא ויש בשטר נאמנות עליו ועל יורשיו גם כן נזקקין להרמב"ם והגאונים וכדבריהם אנו תופסים עכ"ל. ותימא הלא לא כתב הרמב"ם והגאונים שהנאמנות יועיל לגבי קטנים אלא סתם כתבו יורשים ובגדולים איירי אבל בקטנים כבר כתב הרמב"ם בריש פרק י"ג ממלוה דאפילו יש בשטר כל התנאים שבעולם לא יפרעו בו המלוה אלא עד שיגדלו וכן כתב ב"י בתחילת סימן זה על שם בעל התרומות והרמב"ם והרא"ש והראב"ד והרב המגיד וכן כתב רבינו בפירוש והכי נקטינן: