ב"ח, חושן משפט קל:ד
ב"ח · Bach, Choshen Mishpat 130:4
Open in the reader →1ואם כתב המלוה לערב וכו' עד דאל"כ מה אנו יודעין שהוא ערב. פי' כי אם אינו ערב אין הלוה חייב לשלם כי אם מחצה החוב שהרי השטר נכתב על שניהם מן הסתם נשתעבדו שניהם בשוה ואין אחד יכול לומר לחבירו אתה לקחת כל המעות אלא שאני נכנסתי עמך בשטר כמבואר למעלה בסוף סי' ע"ז: ומ"ש ופי' רשב"ם שאז הוי לגביה כמלוה בשטר וכו'. משמע דס"ל לרבינו דאף לפי' רשב"ם אינו גובה מהלוה עצמו אלא בדכתב לו התקבלתי ויש לתמוה דבס"פ ג"פ פרשב"ם להדיא דיכול לגבות בשטר זה לכי גדלי יתמי לד"ה ואפילו לא כתב התקבלתי וכ"כ להדיא בהגהת אשיר"י לשם דלרשב"ם גובה אפילו לא כתב התקבלתי ובלבד שיהא ידוע שפרע בשבילו וי"ל דלא בא רבינו אלא לומר דלרשב"ם בדכתב לו התקבלתי הוי לגביה כמלוה בשטר ממש וכו' ושה"ר יונה חולק על זה אבל במאי דס"ל לרשב"ם דבלא כתב ליה התקבלתי גובה מלוה עצמו לא הביא דעתו בזה כיון דדחויה היא מרוב רבותינו דס"ל דבלא כתב התקבלתי לא מצי גבי כלום אפי' מלוה עצמו וכדכתב הרא"ש בפרק חזקת ע"ש ה"ר יונה ובעל התרומות בשער ל"ה ורמב"ם בפכ"ו ממלוה וה"ה לשם כתב שזה מוסכם מן המפרשים ולכן כתב גם רבינו בתחילה בסתם אפילו הש"ח בידו אינו מועיל לומר פרעתיך ולא חשש לסברת רשב"ם בזה. ונראה דלרשב"ם נמי אינו טורף ממשעבדי אלא אם כן דכתב לו התקבלתי מקמי שנפרע החוב ולא נמחל שיעבודו וכדלעיל בסימן קי"ו בדין מקח שלא באחריות ודלא כמהרו"ך דמחלק בין זו לזו עיין עליו. ויש להקשות במ"ש רבינו דהשטר שבידו אינו מועיל לו כלום שיכול לומר פרעתי למלוה והחזירו לי וכו' או יכול לומר פרעתיך וכו' ואם כתב המלוה לערב קבלתי ממך דמי החוב מהני ליה לגבות מהלוה וכן לה"ר יונה בדכתב לו התקבלתי לא מצי למימר פרעתי ואמאי לא מצי למימר פרעתיך כיון שאין שטר שבידו ראיה לעשותו מלוה בשטר כך מבואר ממ"ש ב"י בשם הר"ן וז"ל והא שטרא כלומר והא שטרא שנתחייבתי בו למלוה ושנכנסתי בו ערב וכגון שכתב לו מלוה התקבלתי ממך מעות ונתן לו זכותו הא לאו הכי אע"פ שש"ח יוצא מתחת ידי ערב אינו גובה בו וכמלוה על פה דמי שהלוה לא נשתעבד בשטר זה לערב וכ"כ הרשב"א בשם רב ה"ר יונה ז"ל עכ"ל אלמא להדיא אליבא דהרשב"ם בשם ה"ר יונה דעובדא פ' חזקת (בבא בתרא דף ל"ב) שהערב הביא שטר של מלוה ותבע בו ללוה אינו אלא היכא דנתן לו זכותו דהיינו שהקנה לו דרך קנין שטרות בכתיבה ומסירה ובהרשאה הא לאו הכי אפי' כתב לו התקבלתי ממך דמי החוב אינו גובה בו דכמלוה ע"פ דמי ומצי למימר הדרי ופרעתיך וכ"כ הרשב"א להדיא בחידושיו פרק ג"פ דאפילו בדכתב ליה התקבלתי מצי למימר ליה הדרי ופרעתיך דלאו מלוה בשטר היא לו וע"ש וזה סותר למ"ש רבינו בשם ה"ר יונה ולמ"ש הריב"ש בתשובה ס"ס תע"ח בשם ה"ר יונה להדיא דבדכתב לו התקבלתי אין הלוה יכול לטעון פרעתי דא"ל שטרא בידי מאי בעי ע"ש אבל הרא"ש לא קשיא דמ"ש בפרק חזקת ע"ש ה"ר יונה וז"ל דמיירי בדכתב לו התקבלתי דאל"ה היה יכול הלוה לטעון שמא לא פרעת למלוה כלום וכו' י"ל דה"ק דלא מהניא התקבלתי גרידא אלא לענין זה בלחוד שאינו יכול לטעון שמא לא פרעת למלוה אבל לענין שלא יוכל לטעון הדרי ופרעתיך לא מהני התקבלתי גרידא אלא א"כ דנתן לו ג"כ זכותו בדרך קנין שטרות וכדכתב הר"ן ע"ש הרשב"א בשם ה"ר יונה וכן נראה דעת ר"י בתוס' ס"פ ג"פ (ד' קע"ד) בד"ה מקמי דלודעינהו דהתקבלתי דמלוה אינו כלום דפשיטא דמצי לוה טעין הדרי ופרעתיך אלא בעינן דהלוה כתב לערב בתוך השטר התקבלתי מן הערב ע"ש גם הרשב"א בתשובה סימן תתפ"ח כתב דהנכון כפי' התוספות ע"ש אבל על רבינו והריב"ש בשם ה"ר יונה קשיא ונראה לפע"ד דס"ל לרבינו דדוקא באין לערב עדים שפרע בשבילו ולא כתב לו נמי התקבלתי התם הוא דמצי טעין לוה פרעתיך דכיון דאית ליה ללוה טענה אחרת טובה ממנה דמצי טעין פרעתי למלוה והחזירו לי ונפל ממנו ומצאתו וכו' הילכך כי אמר נמי פרעתיך נאמן במגו דאי בעי אמר פרעתי למלוה וכו' אבל בדאיכא עדים דפרע למלוה א"נ דכתב לו התקבלתי דאין לו טענה אחרת כי אם טענת פרעתיך אינו נאמן דאנן סהדי כיון דהלוה אינו חייב לשלם להערב דפרע בעבורו אא"כ בדמחזיר לו שטרו בודאי דלא פרע לוה לערב דאי פרע לו שטרא בידו מאי בעי ולא דמי להיכא דלא כתב התקבלתי דנאמן לומר פרעתיך ולא מצי למימר ליה שטרא בידי מאי בעי דכיון דאית ליה מגו ודאי קושטא קאמר דמגו דאורייתא ולא אלימא הך טענה דשטרא בידי מאי בעי בהאי שטרא דלא נכתב אלא מלוה למלוה בדוכתא דאיכא מגו וכדכתב רבינו כי אין הש"ח שבידו ראיה וכו' ואין זה אלא בדלא כתב התקבלתי וליכא עדים שפרעו כמבואר להדיא מדבריו אבל בדכתב ליה התקבלתי ודאי השטר שבידו היא ראיה דלא מצי למימר ליה הדרי ופרעתיך גם דברי ה"ר יונה שהביאו רבינו שכתב דבדכתב התקבלתי אינו נאמן לומר פרעתי ה"ק אינו נאמן לומר פרעתי למלוה והחזירו לי ונפל ממני ומצאתו וכו' ולפיכך ג"כ אינו נאמן לומר הדרי ופרעתיך דהשתא כיון דלית ליה מגו מצי א"ל שטרא בידי מאי בעי אבל מ"מ חולק הוא רבי' עם הרשב"א בהבנת דברי ה"ר יונה וכדפרישית מיהו ודאי אף רבינו מודה דאין הערב והקבלן טורפין ממשעבדי דלוה עד שימסור לו המלוה הש"ח ויקנה לו דרך קנין שטרות כי היכי דלא תהא תביעה על פה וכ"כ בעה"ת בשער ל"ה ומביאו בספר בדק הבית וכן פסק בש"ע: