ב"ח, חושן משפט קלג:ט
ב"ח · Bach, Choshen Mishpat 133:9
Open in the reader →1ואפי' טען כנגד היתומים וכו' עד וכתב הרמב"ם הורו הגאונים שצריך לישבע היסת לפי שטוענים ליורש. הב"י תפס עליו שהרי הרמב"ם לא ס"ל הוראה זו אלא דס"ל דאינו נשבע אא"כ שהיורש טוען עענת ודאי אבל מספק אינו נשבע עיין עליו ולפע"ד אין זו תפיסה כלל דרבינו לא נראו לו דברי הרמב"ם בזה ולכך לא הביא אלא מ"ש בשם הגאונים דנראין לרבינו עיקר ולא כהרמב"ם דפוטר אותו משבועה לגמרי גם לא כהראב"ד דמחייב אותו שבועה בנק"ח ונמשך אחר פסקיו של הסמ"ג שכתב בדינים אלו כדעת הרמב"ם וכשהגיע לדין זה לא העתיק כ"א הוראת הגאונים ומפני שלא מצא רבינו הוראת הגאונים בחיבור קדום כ"א בחיבורו של הרמב"ם לכך כתבה על שמו ונראה עוד דרבינו למד כך מדברי הרא"ש בפ' חזקת (דף קצ"ה סוף ע"א) דמביא תחלה מ"ש התוס' לתרץ דביתומים שאין טוענין אלא שמא א"צ שבועה כלל ומסיק הרא"ש דליתא אלא כל מאי דמצי טעין אבוהון ולהשביע טענינן ליתמי ומשביעינן אפילו בשמא ומביאו רבינו לקמן בסימן ק"נ סעיף ז'. מיהו תימה גדולה דבסי' רצ"ו פסק רבינו דבדאיכא עדים וראה מוציאין אפי' מן היורשים בלא שבועה והיינו כמ"ש הרמב"ם בפ"ו דשאלה וע"פ דעתו בפ"ט מטוען דלא כהוראת הגאונים וצריך לפרש דבסימן רצ"ו בלא שבועה דאורייתא קאמר אבל היסת ודאי חייב ועי"ל דס"ל לרבינו דלא אמרו הגאונים דנשבע היסת אלא בדליכא עדים היאך באו לידו דאיכא למימר אביהם לקחו ממנו הילכך אפילו בדברים העשויין להשאיל או להשכיר נשבע היסת אבל בדאיכא עדים וראה אפי' אין עשויין להשאיל ולהשכיר מוציאין בלא שבועה כלל כיון דידעינן היאך בא לידו: