ב"ח, חושן משפט קלד:ב
ב"ח · Bach, Choshen Mishpat 134:2
Open in the reader →1ומ"ש רבינו ואע"פ שמסרו לו בעדים וכו'. כך הוא הנוסחא ברוב ספרים וכך תופס בב"י ובש"ע ורצונו לומר שאפילו בדאיכא עדים מעידים שנתנו לו לתקנו אלא שהעדים שראו אותו עתה בידו בין שהם העדים הראשונים שמסרו לו בפניהם ובין שהלכו להם הראשונים ועדים אחרים מעידין שראו וכו' אינן מכירין בודאי שזהו של המערער השתא ודאי אי טעין על חפץ זה שראו עתה בידו לא נתתו לי מעולם ואותו החפץ שמסרת לי בעדים לתקנו החזרתיו לך נאמן כיון שאין העדים מכחישין אותו בודאי אבל אם טען נתתו לי לתקן ושוב לקחתיו ממך השתא כיון דאיכא עדים שראו אותו עתה בידו אפי' לא היו עדים שמסרו לו בפניהם אינו נאמן לומר לקוח הוא במגו דלהד"ם כי ירא לומר לא נתתו לי מעולם וחפץ זה שראו הוא שלי א"נ החפץ שנתת לי לתקנו החזרתיו לך וחפץ זה שראו הוא שלי דאין זה מגו טוב לפי שירא לומר כן וכו' וכ"כ התוספות בפ' חזקת (בבא בתרא דף מ"ו) בד"ה שפיר קאמר וכן פי' בהגהת אשיר"י לשם ויש מגיהים ונשבע היסת ונפטר אע"פ שמסרו לו בעדים ואם העדים וכו' והאי אע"פ אדלעיל קאי וכן עיקר וכדפרישית בסמוך: ומ"ש ור"ת כתב כשיש עדים וכו'. כבר כתבתי דלר"ת אפילו ליכא לא עדים ולא ראה אין האומן נאמן לטעון לקוח הוא בידי וכ"כ הרמב"ן בספר המלחמות ע"ש הר"ף ור"ת וכ"כ המרדכי דהאלפסי ור"ת שוין בזה וכן יראה מדברי שאר המחברים וצריך לפרש לפי זה דמה שאמר רבינו ור"ת כתב כשיש עדים וכו' אינו אלא לפי דלסברא הראשונה אומן מהימן אפילו בדאיכא עדים כיון דליכא ראה לכך כתב דלר"ת אינו נאמן אבל ה"ה בדליכא לא עדים ולא ראה נמי אינו נאמן לר"ת: ומ"ש וכ"כ רב אלפס בין ראה ובין לא ראה וכו'. נראה דבין ראה כדי נקטיה דעיקרא לא אתא אלא לומר דאפי' בדליכא ראה ולא היתה נמי המסירה בעדי' דאית ליה מגו דלהד"ם ומגו דהחזרתי לך כיון דליכא לא עדים ולא ראה או היכא דאיכא סהדי דלא מצי לומר להד"ם מ"מ החזרתי לך מצי טעין כיון דליכא ראה אפ"ה אינו נאמן וכ"כ במרדכי להדיא ע"ש הרי"ף ור"ת וז"ש הרמב"ם דיש גאונים הורו כך דאפילו ליכא עדים כלל אלא שהאומן טעין לקוח הוא בידי אינו נאמן וזהו דעת האלפסי ודעימיה ונפלא עליהם הרמב"ם ובחנם נדחק בב"י להגיה בדברי רבינו דדבריו ישרים וברורים שסידר דברי הרמב"ם אחר שכתב הסכמת הרא"ש לסברא הראשונה להורות שגם הרמב"ם חולק הוא אפסק דר"ת ורי"ף ומסכים לסברא הראשונה דבאומן בעינן ראה ואפי' בדליכא עדים אינו נאמן אבל אי ליכא לא עדים ולא ראה נאמן במגו וצ"ע דמבואר מדברי הרי"ף דלא קאמר אלא באומן אבל באחר שאינו אומן אי איכא עדים בלא ראה או ראה בלא עדים נאמן לומר לקוח הוא בידי במגו דלהד"ם או במגו דהחזרתיו לך כמ"ש בפרק חזקת להדיא וא"כ צריך לומר דמ"ש בפרק המפקיד דהנפקד אינו יכול לטעון לקוח הוא בידו אי איכא עדים היינו בדאיכא נמי ראה והכי משמע ממ"ש לשם ואית ליה סהדי דהאי מידי בעיניה אפקדיה גביה שקיל ליה ואפי' מיתמי וכו' גם הרמב"ם כשכתב דין זה בפ"ו דשאלה לא כתב בביאור דמיירי בדאיכא עדים וראה ופי' לשם ה"ה היינו דוקא בדאיכא נמי ראה וכל זה נראה פשוט וברור וא"כ יש לתמוה על מ"ש במרדכי פרק חזקת ע"ש הרי"ף והרמב"ם דאחר אין לו חזקה היכא דאיכא עדים אע"ג דליכא ראה ואחריו מהרא"י בת"ה סי' של"ד כשהעתיק סברות אלו ותו דבפ"ח מטוען כתב הרמב"ם להדיא דאפילו בדברים העשויין להשאיל ולהשכיר נאמן לומר לקוח הוא בידי היכא דליכא ראה אע"ג דאיכא עדים דנאמן במגו דהחזרתי וזאת היא ג"כ דעת הרי"ף ואע"פ דבפרק המקבל ובפרק המפקיד לא ביאר דבריו מ"מ אין דעתו אלא כמו שביאר בפרק חזקת דבאומן לא מהימן במגו אבל אחר מהימן במגו שוב ראיתי במרדכי הארוך שכתב ע"ש רבינו יואל הלוי שמפרש דעת הרי"ף דבאחר שאינו אומן סבירא ליה כרשב"ם דנאמן במגו ואע"ג דהמרדכי עצמו תמה עליו בזה דברי רבינו יואל הלוי הם עיקר אכן בדעת הרמב"ם אין ספק שמפרש כפרשב"ם כמבואר בפ"ח מטוען: