ב"ח, חושן משפט קמט:כג
ב"ח · Bach, Choshen Mishpat 149:23
Open in the reader →1והיכא שירד לנכסי קטן וכו'. כראה דהרי"ב בשטוען המחזיק דקנאה מאביו קאמר דאיכא למ"ד דהויא חזקה מדלא מיחה כל השלש שנים שהחזיק לאחר שהגדיל וזו היא דעת הר"י אב"ן מיגא"ש ואיכא מ"ד דלא הוי חזקה דכיון שהתחיל בעוד שהיה קטן לא ידע שהיתה של אביו שימחה וזו היא דעת הראב"ד בהשגות ולזה הסכימו הרמב"ן והרשב"א כמ"ש ה"ה בפי"ד מטוען. ויש לתמוה על מ"ש רבינו על זה בשם הרמב"ם דהוי חזקה דמשמע דסבירא ליה דהרמב"ם נמי בטוען שקנאה מאביו קאמר והא ליתא שהרי בפרק י"ד מטוען כתב וז"ל אין מחזיקין בנכסי קטן ואפילו הגדיל כיצד אכלה בפניו כשהוא קטן שנה וב' אחר שהגדיל וטען אתה מכרתו לי אתה נתתו לי אין זה כלום עד שיאכל ג' שנים רצופים אחר שיגדיל עכ"ל הרי מבואר דלא אמר הרמב"ם דהוי חזקה אלא בטוען ליורש אתה מכרתו ועוד היאך כתב על זה דהרא"ש נחלק עליו דאינה חזקה הלא הרא"ש לא קאמר אלא בטוען שקנאה מאביו מטעם דלא ידע שהיתה של אביו שימחה ודילמא היכא שטוען אתה מכרתו לי מודה הרא"ש דהוי חזקה ונראה דרבינו מפרש דמ"ש הרמב"ם בסוף דבריו בסתם עד שיאכל ב' שנים רצופים אחר שהגדיל אף בטוען שקנאה מאביו קאמר דהוי חזקה וברישא רבותא קמ"ל אף בטוען אתה מכרתו לי אינה חזקה בשנה אחת או שתים לאחר שהגדיל ובסיפא דנקט בסתם נמי רבותא קמ"ל דבג' שנים הוי חזקה אפי' בטוען שלקחה מאביו אלא דאכתי קשה דהרמב"ם פ"ז מה' סנהדרין כתב בדין אין לי עדים ואין לי ראיה דכל שהיה קטן כשמת אביו אינו יודע במילי דאבוה אפי' היה גדול בשעת העמדה בדין וכמ"ש לעיל בסימן כ' וי"ל דדוקא בדין אין לי עדים דאין הראיה שאצל אחרים מפורסמת לרבים הילכך אפילו תבעו כשהוא גדול דינו כקטן אבל לגבי חזקת שדה שמפורסם לרבים אם היתה של אביו אין דינו כקטן וכיון שהחזיק ג' שנים לאחר שהגדיל הו"ל חזקה אף בטוען שקנאה מאביו כנ"ל לדעת רבינו דמפרש להרמב"ם וכך נראה מדברי הראב"ד בהשגות וה"ה בפי"ד מטוען שכך פירשו דברי הרמב"ם דבג' שנים אחר שהגדיל הוי חזקה אף בטוען שקנאה מאביו: ומ"ש וא"א הרא"ש ז"ל כתב שאינה חזקה וכו'. איכא לתמוה דמשמע מדברי רבינו דהרא"ש לא אמר אלא בטוען שקנאה מאביו והא ליתא שהרי בפרק המפקיד (ד' קל"ו סוף ע"ג) לא כתב הרא"ש אלא דמדקאמר רב הונא אין מורידין קרוב לנכסי קטן דחיישינן דילמא אתא לאחזוקי ובאפוטרופא דעלמא לא חיישינן ש"מ דאין מחזיקין בנכסי קטן ואפילו הגדיל עכ"ל ופשטא משמע דאפילו בטוען אתה מכרת לי נמי אין מחזיקין בנכסי קטן והכי פירש רש"י לשם להדיא (בדף ל"ט ראש ע"ב) ולמה לא נאמר דגם הרא"ש ס"ל פירש"י כיון שלא כתב היפך דבריו בפירוש. ונראה בעיני דרבינו נמשך אחר הסוגיא דרפ"ב דכתובות דמוכח להדיא דלא קאמר רבא ש"מ מדרב הונא אין מחזיקין בנכסי קטן אפילו הגדיל אלא בטוען לקחתיה מאביך וכן פירש"י שם להדיא וכתב נמי הטעם הואיל ותחלתו כשהוא קטן ראהו מוחזק בה לא ידע כשהגדיל שהיתה של אביו עד ששמעה מפי אחרים וסותר את פירושו בפרק המפקיד והעיקר כדפירש' בכתובות ואם כן מ"ש הרא"ש בפרק המפקיד בסתם דבאפוטרופא דעלמא לא חיישינן והוה נמי דוקא בטוען שקנאה מאביו ומטעמא דפרש"י בכתובות כנ"ל דעת רבינו בדברי הרא"ש דלא כמו שהבין מהרו"ך דלהרא"ש שפי' טען קניתי ממך אחר שנעשית גדול וכו' אינו נאמן דליתא: ורב האי חולק וכו' וטוען לו שמחל לו בשתיקתו. איכא למידק דמשמע שע"י שתיקתו שהיא כמחילה זכה המחזיק בקרקע וא"צ טענה והא ליתא דהא אנן תנן כל חזקה שאין עמה טענה לא הויא חזקה וכדלעיל בסימן קמ"ו סעיף י"ד וי"ל דכאן נמי לא קאמר רב האי אלא בבא בטענה שלקחו מאביו אלא דכנגד השטר הוא טוען דמה שלא היה נזהר בשטרו הוא לפי שראה שהקטן משהגדיל שתק ולא מיחה עליו סבור שמחל לו כל תביעותיו שהיה לו עליו ושוב א"צ ראיה ולא עדים ומש"ה לא נזהר בשטרו ובסימן קנ"ז סעיף ט' צריך לפרש נמי כך בדברי הרא"ש כאשר התבאר לשם בס"ד ע"ש: