ב"ח, חושן משפט קנד:יד
ב"ח · Bach, Choshen Mishpat 154:14
Open in the reader →1מי שיש לו חלון וכולי. משנה וגמרא סוף פרק חזקת וע"פ פר"ת כמבואר בב"י וא"ת לפי סברת הרא"ש בסמוך גבי חורבה סעיף י"ח דכל היכא דאין לו חזקה אינו יכול למחות בו א"כ כאן נמי כיון דאין לו חזקה למה הוא רשאי למנוע אותו שלא לפתחו ויש לומר דבחורבה א"נ גג של רעפים דאין שם היזק ראייה כלל כופין אותו על מדת סדום והילכך אין יכול למחות אבל כאן בחלון הפתוח לחצר חבירו אפילו פתוח למקום שאין עשוי לתשמיש דליכא היזק ראייה מ"מ לפעמים צריך הוא להשתמש שם כנגד החלון והילכך ודאי אע"ג דאין לו חזקה דלא חשש למחות עליו כיון שאינו קבוע דלא עשאו להשתמש בו כל הימים כחלון העשוי לאורה דכל הימים אדם צריך לאורה אלא חלון העשוי לשמור גנות ופרדסים דרך החלון דאינו קבוע להשתמש בו כל הימים אלא בעת הצורך מ"מ יכול למנעו שלא לפתחו דאין כאן ממדת סדום מאחר דלפעמים איכא היזק ראייה ולהכי אפילו למעלה מד' אמות יכול למנעו דאין בזה ממדת סדום דזימנין דמותבת שרשיפא תותך וקיימת וקא חזית כדאיתא להדיא בגמרא אליבא דר' אילעא דהלכתא כוותיה וע' במ"ש בסמוך: ומ"ש וכן אם עשוי לאורה וכו' עד ואפי' הוא כל שהוא. כתב בספר בדק הבית דאע"פ דלנ"י אפילו לאורה אם לא הו"ל מלבן או צורת הפתח לא הוי חזקה מ"מ כיון דלר"ת אין לו שיעור אפי' פחות מטפח וכן נראה מדעת הרמב"ם משמע דאפילו בלא מלבן וצ"ה הוי חזקה דאין דרך לעשות מלבן וצ"ה לחלון פחות מטפח וכ"כ הרשב"א בתשובה הביאה ב"י מחודשים ו': ועשוי לאורה פי' ר"ח וכו'. נראה דלר"ח אם אינו מקום אפל דהיינו שהוא רואה בלא חלון אע"פ שמכניס אורה לא מיקרי עשוי לאורה אבל לפרשב"ם אפילו אינו מקום אפל ביום מכל מקום כיון שאין לו אורה אחר אלא מכאן עשוי לאורה קרינן לה מיהו בהא שוין תרווייהו דכל היכא דיש לו אורה קצת ממקום אחר אע"פ שאינה כל צרכו מ"מ חלון זה לאו עשוי לאורה קרינן ליה וכ"כ הרשב"א בשם רשב"ם ור"ח בתשובה אחת הובאה בב"י במחודשין סימן י"ג: ומ"ש וכ"כ הרמ"ה וכו'. פי' דמדברי הרמ"ה נמי מבואר דלא ס"ל כר"ח דמפרש דבלא חלון הוי מקום אפל שאינו רואה כלל כמו בלילה אלא ודאי אע"פ שהוא רואה בלא האי חלון אלא דלא נפיל נהורא בההיא ביתא כמו דנפיל ברוב בתים פי' שאין בו אורה כל עיקר כמו שהוא ברוב בתים שיש בהן אור וכאן אין אור בלאו האי חלון נמי עשוי לאורה קרינן ליה והיינו שפרשב"ם שאין לו אורה ממקום אחר אלא מכאן אבל כל היכא דיש לו אורה קצת ממקום אחר כמו שהוא ברוב בתים אע"ג דמהאי חלון הוא מפיש באורה לאו עשוי לאורה הוא דבהא לא פליגי כדפרישית ובס"א הגיהו והרמ"ה כתב וכו' ומפרשים דפליג הרמ"ה אפרשב"ם וליתא אלא כדפרישית: ומ"ש וב"ה כתב עוד דוקא וכו'. נראה דה"ק דב"ה סבירא ליה דבין למר ובין למר הא ודאי בעינן ג"כ שיהא ניכר עשייתו לאורה כגון דצר מבחוץ ורחב מבפנים דאי לאו הכי לא הו"ל עשוי לאורה אע"פ שהוא במקום אפל לר"ח א"נ שאין לו אורה ממקום אחר לפרשב"ם ואמר ב"ה אח"כ דלאו דוקא צר מבחוץ ורחב מבפנים אלא ה"ה היכא דניכר עשייתו לאורה בגוונא אחרינא והכל לפי ראות הדיין והכי מוכחא בספר העיטור להדיא דלאחר שהביא פי' ר"ח ופי' רשב"ם כתב ודוקא שניכר עשייתו לאורה וכו' ומסיק והכל תלוי בראיית הדיינים ע' שם (בדף צ' ע"ב): י"מ דאפי' וכו'. כ"כ הרא"ש ראיתי מפרשים כל הני דאמר אין לו חזקה כו' אין יכול לכופו לסתום מפני היזק ראייה כיון שכבר החזיק ולא מסתבר לי כיון דאין לו חזקה למה לא יאמר לו סתום כיון דזימנין אית ליה היזק מיניה עכ"ל והדבר פשוט דהיכא דאיכא היזק ראייה דמינכרא היזקא ליכא למאן דאמר דפשיטא דצריך לסתמו כיון דאין לו חזקה אלא היכא דלא מינכרא היזקא כגון שהחלון פתוח למקום שאין עשוי להשתמש בו ומש"ה ס"ל לי"מ דא"צ לסתמו ואפ"ה השיג הרא"ש דאע"ג דלא מינכרא היזקא מ"מ זימנין אית ליה היזק ראייה כשיהא צריך לשום תשמיש בחצר כנגד אותו החלון והיינו דכתב הרא"ש לסברת י"מ דאין יכול לכופו לסתום מפני היזק ראייה כיון שכבר החזיק כלומר דאע"פ דאיכא קצת חשש היזק ראייה אין כופין לסתמו ולא מסתבר וכו' והשתא דברי הרא"ש הללו הם אליבא דכ"ע בין למ"ד יש חזקה להיזק ראייה ובין למ"ד אין חזקה להיזק ראייה כאן מיירי בדליכא היזק ראייה דמינכרא היזקא ואפ"ה כיון דאין לו חזקה אומר לו סתום כיון דזימנין אית ליה היזק ראייה מהאי חלון כדפי' ודוק. אך קשה לסברת י"מ אפי' את"ל דלא חיישינן למאי דזימנין אית ליה היזקא מכל מקום למה לא יאמר לו סתום דשמא יעשה שינוי בחלון לאחר זמן ויחזיק בו וי"ל דאפשר להעמיד עדים על החלון כמה שיעורו וגבהו ויכתבו ויחתמו ויתנו בידו של בעל החצר כדלקמן גבי חורבה אם נחרב המקום דטוב הוא שיעמיד עדים וכו' וה"נ דכוותיה כיון שמועלת חזקתו לסברת י"מ לענין זה שאינו יכול לכופו לסתום א"כ יעמיד לו עדים שלא יבוא לידי הפסד וע' במ"ש בסמוך סכ"א: