ב"ח, חושן משפט קצז:ד
ב"ח · Bach, Choshen Mishpat 197:4
Open in the reader →1כתב הרמ"ה שגמל וחמור שניהם נקנים בין במשיכה בין בהנהגה וכו'. הרב ב"י הביא סוגיית התלמוד פ"ק דמציעא וכתב דהרמ"ה ס"ל דקיי"ל רכוב לא קני וממילא קיי"ל דמשיכה והנהגה קני בין בגמל בין בחמור ובסוף דיבור זה כתב ולענין הלכה נראה דכיון דהרי"ף והרמ"ה מסכימים לדעת אחת בזה הכי נקטינן עכ"ל ואיכא למידק דהלא בסמוך יתבאר דהרי"ף והרמב"ם ס"ל דרכוב קני וכן פסק בש"ע ומשמע לפ"ז דמשיכה והנהגה לא קנו בין בגמל בין בחמור ויש לומר דאע"פ דס"ל להרמ"ה דרכוב לא קני כדעת רוב הפוסקים דלא כהרי"ף והרמב"ם אפ"ה בדין משיכה והנהגה בגמל וחמור מסכימים הרמ"ה והרי"ף דשניהם נקנין בין במשיכה בין בהנהגה ואע"ג שאין תופסין טעם אחד דטעמו של הרי"ף דנקטינן כפשטא דמתני' דמנהיג קנה ומשמע דמתני' לא מפליג בין בהמה לבהמה דבכולן מנהיג קנה ומשיכה נמי קניא בכל בהמה כדאסיק בקידושין דבהמה נקנית במשיכה ולא מפליג בין בהמה לבהמה וזהו שהשמיט הרי"ף כל דברי הגמ' בדין גמל וחמור ולא כתב אלא המשנה כצורתה דס"ל דהך שקלא וטריא דגמ' ליתיה אלא לדחויי דמהא ליכא למשמע מינה דהב"ע במנהיג ברגליו וכו' ואשינויא לא סמכינן דודאי רכוב לחודיה מהני כפשטא דמתניתין וכן הא דדייקינן מושך ומנהיג אין רכוב לא ומפרקינן ה"ה דאפילו רכוב והא דקתני מושך ומנהיג לאפוקי מדר' יודא וכו' היינו לומר דאף לדידך נמי לא קשיא דאיכא לשנויי לאפוקי מדרבי יודא וכו' אבל לקושטא דמלתא רכוב נמי קנה כפשטא דמתניתין והא דקתני מושך ומנהיג רבותא קמ"ל ואצ"ל רכוב דתפוס בה והא דלא ערבינהו אינו אלא לאורויי דלא מבטל הך דאורחא להך דאינה אורחא וכדכתבו התוספות בקושייתם זהו טעמו של הרי"ף אבל טעמו של הרמ"ה היא דהך שקלא וטריא הוי לפום קושטא דמילתא וקיי"ל כמ"ד רכוב לא קני וממילא קיי"ל דמשיכה והנהגה קנו בין בגמל בין בחמור ואדין זה דמשיכה והנהגה בגמל ובחמור בלחוד דקא עסיק ביה ב"י השתא קאמר כיון דהרי"ף והרמ"ה מסכימים לדעת אחת בזה הכי נקטינן הנה דקדק לומר בזה לאורויי דבדבר זה בלחוד דהיינו בדין משיכה והנהגה בגמל ובחמור נקטינן הכי לא בדין רכוב דלא קא עסיק ביה ב"י השתא בדינו דלשם ודאי אינן מסכימים לדעת אחת לפי דרך זה. עוד כתב ב"י דרך שני וז"ל אי נמי דסבר הרמ"ה דנקטינן מתני' כפשטא וכו' לפי זה אפשר דהרמ"ה נמי סובר דרכוב קני כהרי"ף והרמב"ם שהרי לא כתב רבינו דין רכוב להרמ"ה היכי ס"ל ואפשר דס"ל בדין רכוב כהרי"ף והרמב"ם אלא דבדין משיכה והנהגה בגמל וחמור גילה הרמ"ה דעתו דקנה בשניהם ועל זה כתב ב"י דנקטינן הכי כיון שהרי"ף הסכים עמו בזה כלומר דאף לפי הדרך הראשון דס"ל להרמ"ה דרכוב לא קני דלא כדעת הרי"ף אפ"ה בדין משיכה והנהגה בגמל וחמור מסכימים לדעת אחת ממה שנוגע לפסק הלכה ואע"ג שלא הסכימו לפסק זה מטעם אחד כדפריש' אין לחוש לזה. ותו איכא למידק במ"ש ב"י כאן כהרי"ף והרמ"ה דגמל וחמור שניהם ניקנים בין במשיכה בין בהנהגה ובש"ע בסימן רע"א סעיף א' פסק כהרמב"ם פי"ז מגזילה דבגמל אחד מושך וא' מנהיג המושך קנה ולא המנהיג ונראה דלא היתה דעת ב"י בפסקו כאן אלא להוציא מדעת הרא"ש שהביא רבינו לחלוק ארמ"ה ודספיקא הוה ובמכר ומתנה לא קנה חד מינייהו ובמציאה והפקר קנו שניהם ושכך היא דעת הראב"ד דספיקא היא ועל זה כתב ב"י כיון דהרי"ף והרמ"ה הסכימו לדעת אחת בזה הכי נקטינן ולאו ספיקא היא ולא כהרא"ש והראב"ד אבל בש"ע כתב להורות כהרמב"ם דדיינא הוא ונחית לעומקא דדינא וס"ל נמי דליכא ספיקא בהא מילתא ובגמל אחד מושך וא' מנהיג מושך קנה מנהיג לא קנה דלא כהרי"ף והרמ"ה דמנהיג נמי קנה כמו מושך דליתא ולא כתב ב"י דנקטינן כהרי"ף והרמ"ה אלא לענין זה בלחוד להוציא מדעת הראב"ד והרא"ש דספיקא היא כדפירש'. ותו איכא למידק דכאן כתב רבינו דבמכר ובמתנה לא קנה וכו' ובמציאה והפקר קנו שניהם ולעיל בסי' קצ"ב סעיף י"ב הסכים רבינו לרב האי דחזקה גרועה דלא עבידא אדעתא דארעא הוי דינא איפכא דבנכסי הגר לא קנה ובמכר ומתנה קנה ול"ק ולא מידי דבחזקה גרועה ודאי במכר ובמתנה דדעת אחרת מקנה אותן קנה טפי משא"כ בנכסי הגר ומציאה והפקר דאין דעת אחרת מקנה אותן לא קנה בחזקה גרועה אבל כאן דמספקא ליה לתלמודא בחד צד אי קנה אי לא קנה הילכך גבי מכר ומתנה לא קנה דהמע"ה דשמא אין זה קנין כלל אבל במציאה והפקר קנה הראשון שהחזיק בה ואפילו בא אחר והחזיק בה כראוי אמרינן ליה לשני המע"ה דהיאך אתה בא להוציא מיד הראשון מספק דדילמא הראשון החזיק בה מן הדין וכ"כ רבינו לקמן בסוף סימן ר"ב ועיין במ"ש רבינו בסימן זה סעיף י"ב ובמ"ש לשם: