ב"ח, חושן משפט רה:יג
ב"ח · Bach, Choshen Mishpat 205:13
Open in the reader →1כתב הרמב"ם במה ד"א שצריך מודעא בחמסן וכו' כתב ב"י דקשה טובא דבסוגיא משמע להדיא דכרב הונא קי"ל ולא כרב ביבי וכ"כ הרי"ף והרא"ש ושאר פוסקים דאפילו בגזלן זביניה זביני אם לא מסר מודעא כרב הונא ולא כרב ביבי. והרמב"ם פסק כרב הונא דתלויה וזבין זביניה זביני. וגם פסק כרב ביבי דבגזלן לא הוה זביניה זביני וכבר השיגו הראב"ד והאריך ביישוב זה ולפע"ד נראה מדברי הרי"ף והרא"ש והרמב"ם דלא היו גורסים בגמ' לא הך קושיא ולרב ביבי דמסיים בה וכו' ולא פירוקא דידה אלא דלהרי"ף והרא"ש והנמשכים אחריהם אין חילוק בין גזלן לחמסן דבכל ענין קנה לוקח אם לא מסר מודעא ומפרשים דרב ביבי לא קאמר אלא היכא דמסר מודעא ולהכי קרקע אין לו מעות יש לו וכו' וכמפורש בדבריהם אבל הרמב"ם מפרש דרב ביבי ודאי מיירי בין בגזלן בין בחמסן אלא דבתרי גווני קאמר ולצדדין בחמסן להיכא דמסר מודעא ובגזלן אפילו לא מסר מודעא ובין בזו ובין בזו לא קנה לוקח והיינו דרב ביבי מסיים בה בסתם קרקע אין לו וכו' ומפרש דבתרתי גווני קאמר והיינו טעמא דגזלן דכיון שהוא מחזיק כבר בשדה זו בגזילה בלא דמים הלכך אף על פי דאחר כך נתן דמים לא קנה אפילו לא מסר מודעא כמבואר פ"ט מגזילה משא"כ בחמסן ובזה התיישבו דברי הרמב"ם ולא קשיא מה שהקשו עליו הראשונים וכל האחרונים ולא השיגו דבר נכון ליישב דבריו אבל למאי שכתבנו מתיישב בטוב טעם ודעת עוד נראה לפרש דאף דעת הרי"ף והרא"ש כך הוא שהרי כתבו על דברי רב ביבי ודוקא בדמסר מודעא אזביני וכו' דיש לדקדק דלא הו"ל למימר אזביני אלא הו"ל למימר ודוקא בדמסר מודעא אבל וכו' אלא ודאי משום דס"ל דרב ביבי מיירי בתרתי גווני בגזלן ובחמסן ובגזלן אפילו לא מסר מודעא לא קנה ולפיכך כתבו ודוקא בדמסר מודעא אזביני לאורויי דדוקא בחמסן שבא על שדה זו מתחלה בתורת זביני ליתן דמיה התם הוא דבעינן דליהוי מוסר מודעא משא"כ גזלן דלא בא על שדה זו בתורת זביני מתחלה התם ודאי לא בעינן דמסר מודעא וכך נראה דברי רבינו שכתב כאן דברי הרמב"ם ולא כתב שהרא"ש לא כתב כך כדכתב לעיל סוף סימן קנ"א אלמא משמע דכהרמב"ם ס"ל עיקר א"נ ס"ל דלא נחלק עליו הרא"ש כדפי' וחזר בו ממ"ש בסימן קנ"א ודלא כמו שפירש ה' המגיד פ"ט מגזילה דהרי"ף חולק אהרמב"ם ודלא כמהרו"ך שמחלק בין מ"ש רבינו כאן ובין מ"ש בסימן קנ"א ועיין לעיל בתחילת סימן זה סעיף א' וב':