ב"ח, חושן משפט כה:א

1(ב) (ג) דיין שדן דין וטעה וכו' בפרק אחד דיני ממונות מקשינן אהא דתנן ד"מ מחזירין מהא דתנן דן את הדין זיכה את החייב וחייב את הזכאי מה שעשה עשוי וישלם מביתו ופליגי אמוראי באוקימתא דידהו ודברי רבינו הם כדברי הרא"ש לשם וכמו שהעתיק ב"י: וסוגיא דעלמא אזלא כאידך כגון דסתמא דתלמודא פריך ממילתיה כך פירש האלפסי בפרק הדיינים וגם הרא"ש לשם הביא דבריו. וקשה דהלא התוס' בפ"ב דכתובות (בדף כ"א) בד"ה הא"ר פפי כתבו ע"ש ר"ת דדרך התלמוד להקשות אפי' מדבר דלא הוי הילכתא הכי וכך צריך לפרש לדעת האלפסי לשם למעיין בו. ונראה דלא אמר ר"ת אלא להיכא דמוכחא בתלמודא דלא קי"ל הכי התם קאמר דליכא קושיא מהא דפריך תלמודא למ"ד דלא ס"ל הכי אבל היכא דלא מוכחא בתלמודא מידי וסתמא דתלמודא פריך ממילתא דחד ודאי דהילכתא הכי ועד"ז הם כל הכללים בכולא תלמודא דקאמר כל היכא דפליגי פלוני ופלוני הלכה כפלוני היינו דוקא דליכא הוכחה בתלמודא דהילכתא כחד מינייהו אבל היכא דמוכחא דהילכתא כפלוני לא אזלינן בתר כללא שוב מצאתי בתשובת הרשב"א סימן אלף ר"ל שכתב כך להדיא ע"ש: ומ"ש ורש"י פי' וכו' כך פי' בפרק אד"מ אבל הרמב"ם ברפ"ו דה"ס כתב וז"ל ועשה כאחד מהן ולא ידע שכבר פשט בכל העולם המעשה כדברי האחר עכ"ל והילכתא ככולהו פירושים דבכל גווני מקרי טועה בשיקול הדעת וכ"פ ב"י: ומ"ש אם זה הדיין הוא יחיד שאינו מומחה וכו' פי' דגמיר אע"ג דלא סביר דאי לא גמיר ולא סביר אפילו הם ג' אין נקראים ב"ד כדלעיל בסימן ג' ומדכתב כאן יחיד וכו' מכלל דאם הם ג' מהני קבלתם למיפטרינהו אלמא דאיירי בדגמיר ולא סביר וקשה דהו"ל לרבינו להזכיר כאן התנאי דלא נקיט רשותא מר"ג דהא פשיטא דאי הוה נקיט רשותא מר"ג פטור מלשלם אע"פ שאינו אלא יחיד כיון דגמיר אע"ג דלא סביר כדמוכח מדברי רבינו בסמוך וי"ל דודאי כך הוא אלא דרבינו קיצר לפי שנמשך בהעתקתו אחר לשון הרא"ש שלא הזכיר כאן בחלוקה זו בפירוש ולא נקיט רשותא מר"ג והרא"ש גופיה ודאי לא היה צריך להזכירו בפירוש לפי שקודם זה כתב כללא דמילתא טעה בדבר משנה לעולם חוזר וכו' ואפילו קבלום עליהם ואפילו נקיטי רשותא מר"ג וכו' ואח"כ כתב ואם טעו בשיקול הדעת יחיד שאינו מומחה או שנים שאינם מומחין וקבלום עליהם מה שעשה עשוי וכו' דמוכח מלשון זה להדיא מדלא כתב כאן ג"כ ואפי' נקיטי רשותא מר"ג כמ"ש קודם זה אצל טועה בדבר משנה אלמא דאיירי בדלא נקיטי רשותא מר"ג דוקא: אבל אם קבלוהו בפירוש בין לדין בין לטעות פטור מלשלם כתב המרדכי ע"ש הר"מ ריש סנהדרין דאע"פ דבזמן הזה מכריחין את הדיינים לישב לדון ע"פ חרם הקהלות וע"כ אם טעו לא ישלמו דמה להם לעשות מ"מ יש להם לחזור כשדנו שלא כדין ואם אינם רוצים דין הוא שישלמו עכ"ל. ונראה דטעמו משום דאדעתא דהכי שיחזרו בהם אם טעו מינו אותם לדיינים אבל כאן דקבלוהו בפירוש בין לדין בין לטעות אפילו אם יחזור בו הדיין הבעל דין צריך להחזיר מה שקבל מבעל דין שכנגדו. דמה שעשה הדיין עשוי כיון ששניהם קבלוהו עליהם אפילו לטעות כל שכן שאין הדיין חייב לחזור מהדין שפסק ביניהם דאית ביה זילותא דדיינא נ"ל: וכן הדין בג' הדיוטות ולא קבלו עליהם וכו'. וצריך לומר דאיירי בדגמירי ולא סבירי כדלעיל בסימן ג' וכן מ"ש בסמוך או אפילו ג' הדיוטות וקבלו עליהם דאהני קבלתם דפטירי כיון דאי לא קבילו עלייהו נמי דינייהו דינא וכו' כמו שכתב הרא"ש היינו נמי בהדיוטות דגמירי ולא סבירי וכדפירשתי בסמוך אצל מ"ש רבינו אם זה הדיין הוא יחיד שאינו מומחה וכו': ומ"ש רבינו לקמן אצל ומאן דנקיט רשותא מר"ג אפילו יחיד הדיוט וכו' ודוקא דגמיר וכו' ולא כתב כך מקודם נראה דהיינו לפי שהיה עולה על הדעת דכיון דנקיט רשותא מר"ג מהני אפילו בדלא גמיר ולא סביר לפיכך היה צריך לפ' דאינו כן ומינה נשמע במכל שכן להיכא דלא נקיט רשותא מר"ג דבעינן דוקא דגמיר אפילו לא סביר: ואי גמיר דינא בתרי מינייהו משלמי הנך תרי ב' חלקים והג' פטור ובעל דין מפסיד השליש הכי אסיקנא ס"פ ז"ב (דף ל'): ומ"ש ואם היו ד' או ה' וכו' פי' הני ג' דגמיר דינא מינייהו לא מצי למימר נשלם ג' חלקים והבעל דין יפסיד ב' חלקים מחמשה חלקים כיון דגמיר דינא בה' הא ליתא דהא ג' יכולין לדון את האדם בעל כרחו והלכך משלמין הני שלשה הכל: ומ"ש א"נ הוו ג' וגמיר דינא בב' וחד מהנך תרי מומחה וכו' ואיכא למידק מאחר שהאחד מומחה יפטרו כולם דכיון דהמומחה לבדו היה יכול לדון בע"כ אהני להו דהוו ג' לפטרם כמו בג' הדיוטות וקבלום וג' מומחין ולא קבלום. וי"ל דהיתרון על יחיד מומחה דהיינו שהוסיף וצירף ב' הדיוטות ולא קבלום עליהם אין להם לבדם שום יתרון שהרי יחיד או ב' הדיוטות שלא קבלו עליהם אין דיניהם דין אפילו לא טעו משא"כ בג' הדיוטות וקבלום דהקבלה הוא יתרון דאפילו יחיד הדיוט שקבלוהו דינו דין אי לא טעה וכן ג' מומחים ולא קבלום היתרון הוא המומחה שדן אפילו בעל כרחם: ומ"ש או אפילו ג' הדיוטות וקבלום עליהם וכו' הו"ל לרבינו לבאר התנאי דלא נקיטי רשותא מריש גלותא אלא דנמשך גם בזה אחר לשון הרא"ש שכתב כך בסתם ולא פירש. והרא"ש גופיה לא היה צריך לבארו בפירוש לפי שקודם זה כתב וג' הדיוטות דלא נקיטי רשותא ולא קבלו עלייהו וטעו וכולי. ואחר כך כתב חלוקה זו ושלשה הדיוטות דקבלינהו עלייהו וטעו בשיקול הדעת וכו' דהשתא לא הוצרך להזכיר ולא נקטי רשותא דהא פשיטא מדשינה בחלוקה זו וכתב ושלשה הדיוטות דקבלינהו דלא כחלוקה שכתב תחלה דשלשה הדיוטות דלא קבלוהו עלייהו ולא הזכיר גם כן בחלוקה שניה ונקיטי רשותא מריש גלותא דלא כחלוקה הראשונה דאיירי בדלא נקיטי רשותא מכלל דגם החלוקה השנייה איירי בדלא נקיטי רשותא כמו בחלוקה הראשונה אבל רבינו שלא כתב הדינין בסדר שכתב הרא"ש ראוי היה לבאר כאן בפירוש ולא נקיטי רשותא מר"ג אלא דהעתיק לשון הרא"ש כהווייתן: ומ"ש פטורין מלשלם אפילו נשאו ונתנו ביד אפי' אם יש גדול מהם אין מחזירין אלא קם דינא ופטורים תימה רבה היאך כתב רבינו אפילו יש גדול מהם וכו' ושזו היא מסקנת הרא"ש והלא הרא"ש כתב להדיא דהלכתא כרב יוסף וכרב נחמן ובמומחה ויש גדול להחזירו הדין חוזר והאריך לבאר בטעמו של דבר ולא כתב אלא דאם א"א בחזרה פטור מלשלם אפילו יש גדול ממנו להחזירו ואין ספק שרבינו הבין דמ"ש הרא"ש בסוף אחר שהביא דעת הראב"ד דאפילו אם יש גדול ממנו אין מחזירין אלא קם דינא ולא משלם דהא רב יוסף גדול ממר זוטרא הוה ולא החזיר וכן נראה עכצ"ל דהאי וכן נראה הוא מדברי הרא"ש שהסכים עם הראב"ד ותימה דאם כן למה סתם הרא"ש בתחילת דבריו לפסוק כרב יוסף וכרב נחמן והאריך בפסק אותו דין ומה לו כל הטורח הזה כיון דאין זה מסקנתו אלא האי וכן נראה מדברי הראב"ד הוא דלאחר שהביא ראיה מהך דמר זוטרא דפ"ק כתב וכן נראה כלומר שכן נראה לפי דעתו דכיון דמומחה הוא וקבלוהו שאין להחזיר הדין ואפשר דסובר רבינו מאחר שהביא דעת הראב"ד באחרונה אלמא דכך היא מסקנתו שוב מצאתי ברבינו ירוחם שכתב להדיא שהתוס' והרא"ש חלוקים על הראב"ד בדין זה: ומ"ש אבל אם לא גמיר ולא סביר פסול לדינא כדפי' לעיל בסימן ג'. ולשם מבואר דאפילו הם ג' כיון דלא קבלום עלייהו אין דיניהם דין אפי' לא טעו ואע"פ דנקיטי רשותא מר"ג דלאו כל כמיניה דר"ג לאכשורי פסולי: ומ"ש ויחיד או ב' הדיוטות וכו'. פי' אע"פ דגמירי ולא סבירי נמי אין דיניהם דין אפילו לא טעו כיון דלא נקיטי רשותא מר"ג וגם לא קבלו עלייהו שדין אלו ב' כדין ג' דלא גמירי ולא סבירי ולא קבלו עלייהו אע"ג דנקטי רשותא מר"ג כדפי' בסמוך: ואם קבלו עלייהו אע"פ דלא גמירי ולא סבירי ואפילו לא נקיטי רשותא מר"ג ואפילו ב' הדיוטות או אפי' יחיד נמי מה שעשה עשוי וישלם מביתו: והרמב"ם כתב מומחה שנטל רשות וכולי. עד ואם אי אפשר לחזור ישלם מביתו ע"כ הקשה ב"י דמשמע דהרמב"ם ס"ל כדעת הגאון שהביא הרי"ף והא ליתא שהרי הרי"ף דחה דברי הגאון משום דמומחה שטעה אע"פ שגרם להזיק לא נתכוין להזיק. א"כ בע"כ דלא ס"ל להגאון הך סברא ולפיכך ישלם מביתו. וא"כ הרמב"ם שכתב בריש פ"ו שאף על פי שגרם להזיק לא נתכוין להזיק ס"ל כהרי"ף בדין זה ולפ"ז ודאי קשה דהיאך תופס דעת הגאון דישלם מביתו והאריך ב"י ביישוב קושיא זו ולא ידענא מאי קא קשיא ליה לב"י הלא מפורש ברמב"ם רפ"ו דלא כתב הך סברא דאע"פ שגרם להזיק לא נתכוין להזיק אלא במומחה ובטעה בדבר משנה דהוה אמינא דמזיק הוא כיון דפסק שלא כדין בדברים המפורשים במשנה ע"כ כתב דכיון דלא נתכוין להזיק לאו כמזיק בידים הוא וכתב כך כדי להורות ההבדל שבין דיין שטעה בכך ובין מי שאיננו דיין כלל והיינו לאפוקי אם אינו מומחה ולא קבלוהו דאפילו טעה בדבר משנה חייב לשלם אם א"א בחזרה שזה המתכוין להזיק הוא שמ"ש הרמב"ם גופיה באותו פרק דלא הו"ל לדון בכפייה כיון שאינו מומחה. והא דכתב הרמב"ם בתחלת הפרק כל דיין שדן ד"מ וטעה אם טעה בדברים הגלויים וכו' לא היתה דעתו לומר כל דיין אפי' אינו מומחה ולא קבלוהו דהאי ודאי לאו מקרי דיין אלא בכלל ב"ז הוא כדכתב אחר כך הרב גופיה באותו פרק אלא ר"ל כל דיין אפילו לא נקיטי רשותא מר"ג אבל עכ"פ מומחה הוא אפילו לא קבלודו או אפילו אינו מומחה אלא דקבלוהו דהני דיינים נינהו ולאו מזיקין בידים נינהו ועלייהו קאמר הרמב"ם דאע"פ שגרם להזיק לא נתכווין להזיק ואין ספק שאין זה עיקר הטעם לפטרו מתשלומים דפשיטא דאע"פ דלא נתכווין להזיק חייב דהו"ל ליזהר אלא עיקר הטעם דכיון דטעה בדבר משנה לאו כלום עבד שהרי הדין חוזר לגמרי והכי משמע בסמ"ג דכתב כל' הרמב"ם בדין טועה בדבר משנה וז"ל כל דיין שטעה וכו' וסוף דבריו ואם א"א להחזיר פטור מלשלם שמצינו בר"ט וכו' ואומר שם דאילו איתא בעיניה הוה הדרא לכשרותא וכו'. אבל בטועה בשיקול הדעת דקם דינא ומה שעשה עשוי כשנשא ונתן ביד והלכך גם כשלא נשא ונתן ביד וא"א בחזרה חשוב מעשה גמור כיון דאהנו מעשיו וליכא למימר הכא לאו כלום עבד שהרי הדין קיים ע"פ דבורו אע"פ דלא נשא ונתן ביד הלכך חייב לשלם מדינא דגרמי אפילו לא נתכוין להזיק זאת היא דעת הרמב"ם שפסק כדעת הגאונים גם בעל המאור דבזה נראו דברי רבינו האי גאון וברורים הם דהשתא דקי"ל כר"מ דדאין דינא דגרמי אפילו נשא ונתן ביד דחוזר הדין אם א"א לחזור ישלם מביתו וצל"ע במ"ש ב"י דהרי"ף דחה דברי גאון דאפילו לר"מ פטור דאע"פ שגרם להזיק לא נתכוין להזיק וע"כ לא חייב רבי מאיר אלא בגורם המתכוין אבל לא בגורם שאינו מכוין כי האי עכ"ל לא הבנתי תוכן דבריו דדברי הרי"ף מבוארין דה"ק דכי אית ליה לר"מ דינא דגרמי בדינא דנזיקים הוא דאית ליה הכי והיינו לפי שהניזק לא קיבל על עצמו להיות ניזוק ממנו אבל גבי דיינא שקבלו לדיין לדונו לית ליה האי סברא דפשיטא דאחר דקבלו עליו פטור דאם היה חייב א"כ אין לך אדם שאינו מומחה שנעשה דיין לעולם כלומר דאפילו אם יקבלוהו עליהם לא ידון ואיכא נעילת דלת שירא המלוה שלא ימצא מומחים לדונו וכו' ומבואר עוד מדברי הרי"ף מכמה אנפי שדבריו אלה הם בדיין שאינו מומחה וקבלוהו עלייהו ולא עלה על דעתו לחלק פה בין גורם למתכווין ועוד יתבאר דבר זה בסמוך בס"ד: ואם הטעות בדבר פשוט וכו'. עד כתב הרמב"ם שהוא פטור אע"פ שגרם להזיק לא נתכוין להזיק כבר כתבתי בסמוך שאין זה עיקר הטעם לפוטרו מתשלומין שהרי בניזקין עשה הכתוב שוגג כמזיד ואונס כרצון כדאיתא פ"ק דב"ק מפצע תחת פצע אלא לפי שהרמב"ם כתב כל דיין וכו' ור"ל למומחה דלא קבלוהו אי נמי אינו מומחה וקבלוהו אבל אינו מומחה ולא קבלוהו לאו בכלל דיין הוא אלא בכלל בעלי זרוע הוא ואפי' טיעה בדבר משנה צריך לשלם שזה כמזיק בידים הוא ומתכוון להזיק הוא ולכן כתב כאן משום בלא נתכוין להזיק לומר שאין זה בכלל בעלי זרוע אבל עיקר הטעם דטועה בדבר משנה פטור אינו אלא משום דלאו מידי קעביד ולאו הוא דין כלל דאפילו נשא ונתן ביד לא קם דינא וחוזר אפילו היו ג' מומחין וגם קבלום עליהם הלכך כשאי אפשר להחזיר כגון שהלך זה למ"ה וכו' נמי פטור אפילו נשא ונתן ביד ולאו מזיק בידים הוה כיון שלא נתכווין להזיק לאו גורם להזיק קרינן ליה: ומ"ש רבי' או האכילוהו על פיו לכלבים לאו דוקא דה"ה אפילו האכילה בידים לכלבים וכן הוא הלשון ברמב"ם או שהאכיל דבר המותר לכלבים אלא דרבינו נקט בלשונו דבר ההוה זו היא דעת רבינו בהבנת דברי הרמב"ם ולפיכך דקדק הרמב"ם שלא הזכיר כאן מומחה דלא קבלוהו ונטל רשות מר"ג דזה אין צריך להשמיעני דפשיטא דפטור אפי' נשא ונתן ביד מטעם דיש כח לר"ג להפקיר ממון וכשנתנו רשות למומחה לדון ע"ד כך נתנו לו רשות שכל מה שיעשה יהא קיים אפי' טעה ונתן ביד אלא היכא דלא נטל רשותא הוצרך להשמיענו דאפ"ה פטור מלשלם ודלא כמ"ש רש"י והתוס' בפרק אד"מ (דף ל"ג) עיין בתוס' בד"ה השתא נמי לאו כלום עבדת שכתבו דדוקא בדלא נשא ונתן ביד דאי נשא ונתן ביד א"כ טובא עבד אבל ב"י השיג על רבינו בהבנת דברי הרמב"ם ואמר שדעת הרמב"ם כדעת התוס' דלא פטר בטועה בדבר משנה אלא בלא נשא ונתן ביד וליתא דא"כ הו"ל להרמב"ם לפרושי ומדכתב בסתם ודאי דאף בנשא ונתן ביד קאמר דפטור וכמו שהבין רבינו מדבריו ולכן כתב רבינו וכ"כ הרמ"ה אלא שחלק כו' ודעת הרמ"ה היא דכיון דאשכחן בר"ט דמומחה דגמיר וסביר הוי וגם קבלוהו עלייהו שהרי לא כפה ר"ט להשואל שיבא לפניו לשאול על פרתו וא"ל ר"ע כיון דטועה בדבר משנה הוא פטור מלשלם וסתמא קאמר הלכך אפילו נשא ונתן ביד נמי פטור ודוקא דומיא דר"ט אבל הדיוט חייב אע"פ דקבלוהו עלייהו: ומ"ש ע"ש הרא"ש דבכל ענין חייב אפילו מומחים ואפי' לא נשא ונתן ביד נראה דאמומחים שהזכיר לפני זה קאי דהיינו אפילו קבלום עליהם וכ"כ ה"ר ירוחם בפי' והכי משמע מלשון הרא"ש שכתב תחילה בטועה בדבר משנה לעולם חוזר ואפילו בג' מומחים ואפי' בקבלוהו עליהם ואפי' נקיטי רשותא מר"ג וכו'. ואח"כ כתב והיכא דטעה בדבר משנה דאמרינן חוזר וליתיה לבע"ד א"נ איתיה ולית ליה לשלומי משלם הדיין מביתו אע"פ שלא נשא ונתן ביד דקי"ל כר"מ דדאין דינא דגרמי וכו' ומשמע להדיא דאמאי דכתב בטועה בד"מ לעולם חוזר ואפילו בג' מומחים ואפי' קבלום עליהם וכו' קאמר השתא דמשלם מביתו בכל גוונא אם א"א בחזרה דאל"כ הו"ל לפרש על איזה דיין קאמר דצריך לשלם אלא ודאי מדקא מסתם ליה סתומי אלמא דבגוונא דלעיל מיניה קאמר. אבל תימה דהא ר"ט טועה בדבר משנה היה ואפ"ה פטרו ר"ע משום דמומחה לב"ד פטור ולהרא"ש בטועה בדבר משנה בכל ענין חייב ונראה דס"ל להרא"ש דר"ט ודאי הוה נקיט רשותא מר"ג והפקר ב"ד הפקר הלכך אפילו טעה בדבר משנה פטור ולא דמי למומחה דלא נקיט רשותא מר"ג וקבלוהו עלייהו דחייב דמצי א"ל כי קבלוך אדעתא דתדון ד"ת וכו'. וכי היכי דמחלק הרא"ש בין קבלוהו לנקיט רשותא גבי יחיד שאינו מומחה וכמ"ש רבינו לעיל ה"נ הכא וא"כ מ"ש הרא"ש כאן דבכל ענין חייב לא קאמר אלא בגוונא דלעיל במומחים ולא נקיטי רשותא דאילו נקיטי רשותא פשיטא דפטור ולא היה צריך הרא"ש לבאר דפשוט הוא וכך היא דעת רבינו. וז"ל הרמב"ם בפ"ו במי שאינו מומחה ולא קבלוהו אפי' נטל רשות ה"ז בכלל בעלי זרוע ואם טעה ונשא ונתן ביד חייב לשלם מביתו וחוזר ולוקח מבע"ד שנתן לו שלא כהלכה ואם אין לו להחזיר או שטימא או שהאכיל דבר המותר לכלבים ישלם כדין כל גורם להזיק שזה מתכוין להזיק הוא עכ"ל והלשון מגומגם במ"ש שנית ישלם באם אין לו להחזיר דהלא כתב מתחלה חייב לשלם אפילו יש לו להחזיר וכבר האריך בזה הרב בספר כ"מ ודעתו להגיה ע"ש. ולפעד"נ דה"ק תחלה כתב דאם טעה ונשא ונתן ביד חייב לשלם מביתו דאפילו יש לו לבע"ד להחזיר אין לו לבע"ד לחזור על חבירו אלא חוזר על הדיין וחוזר הדיין ולוקח מבע"ד ומדיוקא נשמע דאם לא נשא ונתן ביד אין חוזר על הדיין אלא חוזר על בע"ד חבירו. וכל זה בשיש לו להחזיר. אח"כ כתב ואם אין לו להחזיר או שטימא וכו' השתא אפילו לא נשא ונתן ביד ישלם הדיין כדין כל גורם להזיק וכו' ואין צורך להגיה ופשוט הוא שכך הוא דעת הרמב"ם שהרי קודם זה פסק דבאינו מומחה אפילו קבלוהו אם לא נשא ונתן ביד חוזר הדין ואם אי אפשר לחזור ישלם מביתו אם כי כל שכן באינו מומחה ולא קבלוהו שהדין חוזר ואם אי אפשר לחזור ישלם מביתו כן נראה לי: כתב האלפסי בבא חמישאה באינו מומחה ולא קבלוהו דאין דינו דין ואפילו לא טעה ואם טעה ונשא ונתן ביד חייב לשלם לבע"ד ואח"כ חוזר הדיין ומוציא מבע"ד שנתן לו ואם לא נשא ונתן ביד אין הבע"ד חוזר על הדיין אלא חוזר על בע"ד חבירו ואם אין לו להחזיר חייב הדיין לשלם מדינא דגרמי והיינו כדפסק הרמב"ם וכדפרישית בסמוך. אבל בבא תליתאה ובבא רביעאה דהיינו מומחה דלא קבלוהו א"נ אינו מומחה וקבלוהו פסק דאם לא נשא ונתן ביד דהדין חוזר ואם א"א לחזור פטור מלשלם דלא כהרמב"ם דפסק בזו דחייב לשלם. והביא האלפסי דעת הגאון דפסק ג"כ באינו מומחה וקבלוהו בדלא נשא ונתן ביד דהדין חוזר אם אי אפשר לחזור ישלם מדינא דגרמי והקשה עליו דא"כ אין לך אדם שאין מומחה שנעשה דיין לעולם ותמיה לי דלכאורה לא קשיא ולא מידי דפשיטא דליכא כאן משום נעילת דלת דלא ימצא מומחין לדונו דהלא הגאון לא אמר דחייב לשלם אלא אמתני' דדן את הדין דמיירי בדן יחידי או אפילו שנים אבל ג' שאינן מומחין דינן כיחיד מומחה ואם קבלום פטורים מלשלם וא"כ ליכא נעילת דלת שהרי ימצא ג' שאין מומחין שידונו אותו. עוד הקשה דאי משום דינא דגרמי מחייבת ליה אפי' טעה בדבר משנה אם אין לו להחזיר יהא חייב מדינא דגרמי וכי מפני שטעה בדבר משנה יהא נשכר. ולפעד"נ דזו ג"כ אינו קושיא דשאני טועה בד"מ דלאו כלום עביד דדינא לאו דינא ואיהו הוא דאפסיד אנפשיה כדאמר בפרה של בית מנחם שהשליכוה לכלבים ע"פ ר"ט אבל יחיד שאינו מומחה דקבלוהו וטעה בשיקול הדעת דקם דינא אלא דהיכא דאפשר בחזרה ולא נשא ונתן ביד אמרו רבנן דהדין חוזר כדי שלא יפסיד הדיין כיון שלא נשא ונתן ביד מיהו אם אי אפשר לחזור ישלם הדיין דהוא גרם לאבד ממונו של זה דליכא למימר הכא לאו מידי עביד דטובא עביד כיון דטעה בשיקול הדעת ובזה התיישבו פסק הגאון והרמב"ם. ולענין הלכה נראה לפסוק בזו דהדין חוזר כיון שגם האלפסי ס"ל הכי וכך הוא דעת בעל המאור ובעל העיטור ע"ש רב האי גאון. דלא כהרא"ש והטור דס"ל בזו דאפילו לא נשא ונתן ביד אין הדין חוזר ואף על פי דאפשר בחזרה ואפילו לא הוציא מיד המתחייב מיד כשפסק הדין קם דינא ואינו חוזר אלא לגדולי הגאונים הראשונים והרבים יש לשמוע. אבל היכא דאם אי אפשר בחזרה חייב הדיין לשלם כדעת הגאון והרמב"ם ובעל המאור והעיטור ע"ש רב האי והרא"ש והטור ודעת האלפסי יחיד הוא כנגד כל הני רבוותא. ובמומחה וקבלוהו אי נמי לא קבלוהו אלא דנקיט רשותא מר"ג כ"ש דהדין חוזר היכא דאפשר בחזרה כדי שלא להפסיד לבע"ד שהרי הדיין פטור מלשלם לכ"ע ל"ש נשא ונתן ביד ל"ש לא נשא ונתן ביד דלא כהרא"ש והטור דס"ל דאף בזו שפטור מלשלם נמי קם דינא אע"ג דאפשר בחזרה דליתא אלא ככל הגדולים הראשונים דרבים נינהו: ויש כאן מקום עיון במרדכי דכתב ע"ש האלפסי באינו מומחה ולא קבלוהו וטעה ולא נשא ונתן ביד די"א דחייב לשלם מדינא דגרמי וליתא דא"כ אין לך אדם שאינו מומחה שנעשה דיין לעולם ועוד דא"כ אפי' טעה בד"מ וכו' מבואר מדבריו שהבין דפסק הגאון באינו מומחה דלא קבלוהו קאמר דאם לא נשא ונתן ביד חייב הדיין לשלם ושעל זה השיג האלפסי וקאמר דאינו חייב לשלם והא ודאי ליתא דא"כ יהיו דברי הרי"ף סותרים תוך כדי דיבורו דתתלה כתב בבבא חמישאה דחייב לשלם ואח"כ בהשגתו על הגאון כתב דפטור מלשלם אלא וודאי דהגאון לא קאמר אלא היכא דקבלוהו ואפ"ה חייבו לשלם כיון דאינו מומחה וכדפסק הרמב"ם ובעל המאור והעיטור ע"ש רבינו האי גאון וע"ז השיג הרי"ף וקאמר דאינו חייב לשלם כיון שקבלוהו דא"כ אין לך אדם וכו' ודו"ק. ואין ספק דאיכא ט"ס במרדכי דהשמיט מלכתוב החילוק בין קבלוהו ללא קבלוהו נ"ל: כתב הרשב"א בתשובה סי' רל"ג דאם היה מנהג בעיר להקל מפני שחכם אחד הורה להם כך אם אחר מותו בא לשם חכם אחר לאסור מה שהם מתירין נהוג בו איסור ע"ש. ונ"ל דה"ה אם הראשון היה אוסר יכול השני להתיר אחר מותו כדאיתא בפרק כיצד משתתפים גבי מחיצה תלויה בשבת דקאמר תלמודא דרבי יוסי אוסר וא"ת הואיל ור' יוסי לגבי שבת לית ליה מחיצה תלויה אותו מעשה שנעשה בציפורי להתיר מחיצה תלויה על פי מי נעשה הלא רבי יוסי ראש של ציפורי הוה וע"פ היו עושין כולן כדאמר בסנהדרין אחר רבי יוסי לציפורי לא על פי ר"י נעשה אלא ע"פ ר' ישמעאל ב"ר יוסי נעשה שכבר נפטר ר' יוסי אלמא דאע"פ שהיו נוהגים להחמיר כר' יוסי מ"מ לאחר מיתתו נהגו להקל כבנו: אמרינן בפרק א"ט (דף מ"ד) חכם שאסר דבר אין חבירו רשאי להתיר ודוקא בדבר התלוי בסברא ושיקול הדעת אבל אם הראשון טעה בדבר משנה אי נמי השני יש לו קבלה אמיתית ואגמריה סמיך יכול להתיר מה שאסר הראשון. וכשאסר הראשון מכח סברא וכששמע סברת השני מסכים עמו להתיר כתב הר"ן ע"ש הראב"ד והרשב"א ריש פ"ק דע"ז (דף ש"ן) דאין רשאי להתיר ואם התיר אינו מותר דשויה חתיכה דאיסורא אבל הר"ן עצמו כתב הא דאין רשאי השני להתיר אינו אלא מפני כבודו של ראשון וכיון דחוזר בו ומסכים לסברת השני רשאי דאין כאן לומר דשויה חתיכה דאיסורא עיין שם באורך: ולפי דעת הר"ן משמע דאם הראשון התיר אין חבירו רשאי לאסור מפני כבודו של ראשון אבל לדעת הראב"ד והרשב"א דטעמא משום דשויה חתיכה דאיסורא אם כן יכול השני לאסור מה שהתיר הראשון ועוד האריך בשלטי הגיבורים בעניינים אלו ע"ש: