ב"ח, חושן משפט רצ:כג
ב"ח · Bach, Choshen Mishpat 290:23
Open in the reader →1וכתב הראב"ד מסתברא וכו'. ואיכא לתמוה הא פשיטא הוא דהב"ד רשאין לעשות כל מה שיראה להם שהוא תועלת ליתומים כדכתב רבינו בסמוך ע"ש הרמ"ה ואין חולק על זה וכדכתב ה"ה גם ע"ש הרמב"ן והרשב"א ודהכי איתא בתוספתא וא"כ היאך כתב כאן רבינו ע"ש הראב"ד דאין ב"ד יכולין למנות אפוטרופוס להאמינו בלא שבועה וכו' דמשמע דאפי' יראה לב"ד שהוא תועלת היתומים וכו' ודלא כהרא"ש ונראה לפע"ד דודאי מודה הראב"ד שאם לא ימצאו בענין אחר דרשאין למנותו וכדכתב רבינו ע"ש הרא"ש אלא דס"ל להראב"ד שלא נפטר בזה האפוטרופוס מן השבועה דלכי גדלי יתמי ותובטים ממנו השבועה צריך לישבע דאין ב"ד יכולין למנות אפוטרופוס להאמינו בלא שבועה דנכסי דיתמי נינהו ולא מהניא בהו פיטור דידהו וזהו שדקדק בלשונו שלא כתב שאין ב"ד רשאין למנות וכו' דודאי רשאין הן למנותו כיון שנראה להם בזה תועלת היתומים כדכתב הרא"ש אלא שאין יכולין להאמינו שלא יתחייב שבועה כשיתבעו ממנו שבועה ורבינו נמי לא הביא דברי הרא"ש לחלוק אמ"ש הראב"ד אלא הביא דברי הרא"ש דמתוכם נלמד לפרש דברי הראב"ד דאינו ר"ל דאין רשאין ב"ד למנותו להאמינו בלא שבועה דפשיטא דרשאין אלא שאין יכולין להאמינו לפטרו בלא שבועה אף כשיתבעו ממנו היתומים לכי גדלי ומ"מ ודאי איכא נפקותא במאי דרשאין ב"ד למנותו להאמינו בלא שבועה דהשתא רחוק הוא שהיתומים יתבעו ממנו השבועה כיון שפטרוהו ב"ד מתחלה אבל ודאי אם באו היתומים לתבוע ממנו השבועה חייב לישבע ואין מועיל לו הפיטור שפטרוהו ב"ד והכי משמע לפע"ד בסוגיא דפ' הכותב (כתובות דף פ"ח) דקאמר ר"ש הא דתנן ר"ש אומר אם אינה תובעת כתובתה אין היורשים משביעין אותה קאי אהא דהלכה מקבר בעלה לבית אביה או שחזרה לבית חמיה ולא נעשית אפוטרופא אין היורשין משביעין אותה ואם נעשית אפוטרופא יורשין משביעין אותה על העתיד לבוא ואין משביעין אותה על שעבר ואתא רבי שמעון למימר כ"ז שתובעת כתובתה יורשין משביעין אותה אינה תובעת כתובתה אין יורשין משביעין אותה וקמיפלגי בפלוגתא דאבא שאול ורבנן דתנן אפוטרופוש שמינהו אבי יתומים ישבע מינוהו ב"ד לא ישבע אבא שאול אומר חילוף הדברים מינוהו ב"ד ישבע מינהו אבי יתומים לא ישבע ר"ש כאבא שאול ורבנן כרבנן וכתבו התוס' ומתני' כגון שמינה בעלה לאחר מיתה דבציווי ב"ד ליכא לאוקמי דאין מעמידין נשים אפוטרופא כו' עכ"ל ועוד נ"ל להוסיף על דברי התוס' מדקאמר ולא נעשית אפוטרופא וכו' דאי בציווי ב"ד הו"ל למימר ולא עשאוה אפוטרופא ואם עשאוה אפוטרופא אלא רצה לומר ולא נעשית כבר אפוטרופא בחיי בעלה ואם נעשית אפוטרופא בחיי בעלה והשתא כיון דלרבנן מינהו אבי יתומים ישבע אע"פ שפטרה הבעל משבועה על העתיד לבוא דכתב לה נדר ושבועה אין לי ולא ליורשי עליך וטעמא הוה משום דלאו מכח בעלה באה שבועה זו אלא מנכסי יתומים וכיון דהשתא נכסי דיתמי נינהו לא מהניא בהו פיטור דידיה ולא חיישינן לדילמא אתי לאימנועי ולא הויא אפוטרופוס דאי לאו דהוה לה הנאה מיניה בחייו לא הוה ממנה לה כדאיתא בהניזקין ה"נ לאבא שאול במינוהו ב"ד דישבע אפילו כשפטרוהו ב"ד משבועה צריכין לישבע לכי גדלי יתמי ויתבעו ממנו השבועה מה"ט גופיה דנכסי דיתמי נינהו כמבואר לשם בפ' הכותב ותו דכיון דטעמא דאבא שאול במינוהו ב"ד ישבע הוי משום דבההיא הנאה דנפיק עליה קלא דאינש מהימכא הוא דקא סמוך עליה ב"ד משום שבועה לא אתי לאימנועי כדאיתא בהניזקין א"כ כל שכן היכא שהב"ד פטרוהו והאמינוהו בלא שבועה דנפיק עליה קלא טפי דמהימן להו לבי דינא ולא מימנע אע"ג דידע דמצי יתמי לאשבועי בתר הכי לכי גדלי ואין כח ב"ד יפה בדבר זה לעשות חובה ליתומים לכתחלה דלא יכלי יתמי להשביעו לאפוטרופוס דידהו לכי גדלי כנ"ל דעת תורה ולזה התכוין הראב"ד בדבריו שכתב מסתברא וכו' ולא נחלק על מ"ש רבינו ע"ש הרא"ש כאשר יראה לכאורה מדברי רבינו ודוק: