ב"ח, חושן משפט שנא:ב
ב"ח · Bach, Choshen Mishpat 351:2
Open in the reader →1וכן הבא במחתרת וכו'. בפ' בן סורר ומורה אמר רב הבא במחתרת ונטל כלים ויצא פטור מ"ט בדמי קנינהו אמר רבה מסתברא מילתיה דרב בששיבר דליתנהו אבל נטלן לא וכו' ופרש"י הבא במחתרת חתר את הבית ממש פטור מלהחזירם אע"פ שהם קיימין בדמי קנינהו בדמי נפשות קנאן הואיל ונתחייב מיתה בלקיחתן מסתברא מילתא דרב דפטור בששבר בין עכשיו בין לאחר זמן דליתנהו ותשלומין מדידיה לא מצינן לחיוביה במקום מיתה אבל נטלן לא מסתברא מילתא דרב דפטר בה דכיון דקיימין הן כל היכא דאיתנהו דמרייהו נינהו ואין זה חייב בתשלומין דפקדון בעלמא נינהו גביה והכי הוה מסקנא והך דהגונב כיס דפטור מלשלם נמי דשדינהו בנהרא אבל איתנהו חייב להחזירם וז"ש רבי' ודוקא שאין הכלי בעין וכו' וכן כתב הרמב"ם בפ"ג מגנבה ואיכא למידק דאיתא התם רבא אגניבו ליה דיכרי במחתרתא אהדרינהו ניהליה ולא קבלינהו אמר הואיל ונפק מפומיה דרב אלמא דהלכתא כרב דאמר אפי' הן בעין פטור מלהחזירם וי"ל דההיא מדת חסידות הואי ולכבודו דרב הואיל דנפיק מפומיה ואין למדין ממנה לעיקר הדין וכ"כ בעל המאור מיהו בתוס' כתבו דהא דפטור מתשלומין כי איכא חיוב מיתה בהדיא היינו דוקא בדיני אדם אבל בבא לצאת ידי שמים חייב לשלם וכן כתבו התוס' בפרק השוכר את הפועלים (בבא מציעא דף צ"א) בד"ה בבא לצאת ידי שמים וע"ש: ומ"ש בשם ה"ר ישעיה דוקא בשברם בעודו במחתרת וכו' והכי מסתברא. תימה דהכריע דלא כפי' רש"י והתוס' שכתבו להדיא דאפי' שבר וכ"כ בעל המאור ואפשר דלפי שראה רבינו להרמב"ן שחלק עליו וגם מדברי הרמב"ם בפ"ב מגנבה ובסוף הלכות גנבה נראה שתופס כך שהרי כתב גבי כיס עד שהוציאו מרשות הבעלים שהוא רשות היחיד לרשות הרבים ואבדו שם משמע דוקא אבדו שם אבל אם היה הנהר רחוק חייב ובסוף ה' גנבה כתב גם כן כל גנב שיש לו דמים אם שבר כלים בביאתו חייב בתשלומין אבל מי שאין לו דמים ששבר כלים בביאתו פטור אלמא דאינו פטור אלא א"כ בששברם בעודו במחתרת וכתב הרב המגיד שזה דעת הרמ"ה וכך היא שיטת הרמב"ן ועל כן גם רבינו הסכים עמהם וכתב דהכי מסתברא ודלא כמו שהבין ה' המגיד מדברי הרמב"ם שדעתו כפירוש רש"י דליתא: