ב"ח, חושן משפט לז:ט
ב"ח · Bach, Choshen Mishpat 37:9
Open in the reader →1מכר לו ראובן פרה או טלית וכו'. ברייתא ואוקימתא דגמרא לשם (דף מ"ג ודף מ"ד): ומ"ש בטענה שקנאה מגזלן וכו' פי' אבל לא בטענה דראובן עצמו גזלה דא"כ הו"ל ראובן נוגע בעדות דניחא ליה דלא לקריוה גזלנא כדלעיל ועיין בסמוך דהרמב"ן לא ס"ל הכי: כתב הרמב"ם שאין מעיד לו עליה אא"כ הודה וכו' ונראה לפ"ז אפילו מכרה לו באחריות נמי יכול להעיד דכיון שמכיר בה אינו חייב לשלם והכי מוכח להדיא ברמב"ם פי"ו מהלכות עדות. יראה שפוסק כרב פפא וכו'. מדברי רבינו מבואר דמפרש דברי הרמב"ם במכר לו פרה וטלית והתנה בפירוש שאין עליו אחריות א"ה אין מעיד לו עליה אא"כ במכיר בה שהיא בת חמורו והיינו כרב פפא ודלא כרב זביד וכך הבינו הגהת מיימוני פט"ז מה"ע והרב ב"י כתב דא"א לומר כן שהרי הרמב"ם בפי"ט מה' מכירה פסק כרב זביד ולכן פי' דהרמב"ם בפט"ז מה"ע לא קאמר בהתנה בפי' שלא באחריות אלא במוכר סתם ואפילו בפרה וטלית במוכר סתם אי נמצאת שאינו שלו קי"ל דחייב באחריות וחוזר עליו ורב זביד נמי מודה דבמוכר סתם אין מעיד לו אלא א"כ במכיר בה שהיא בת חמורו ע"כ תורף דבריו. ולפע"ד דוחק גדול הוא לפרש כך דברי הרמב"ם דאם כן לא איצטריך לן לאפלוגי בברייתא בין שדה לפרה וטלית דבין שדה ובין פרה וטלית כל היכא דהתנה עמו בפירוש שלא באחריות אפילו אינו מכיר בה שהיא של מוכר והמערער מוציאו מיד הלוקח אינו חוזר עליו ואם לא התנה עמו בפי' אלא מכרה סתם בין שדה ובין פרה וטלית חייב באחריותן אם הוציאה המערער אלא א"כ בהכיר בה שהיא של מוכר שזה אונס הוא ואין המוכר חייב באחריות אונס כמ"ש הרמב"ם בביאור בפי"ט מה"מ וכן כל היכא דליכא למיחש דמעמידה בפני ב"ח כגון דקיבל עליה אחריות דמחמתיה אפי' בשדה מעיד לו עליה וה"ה איפכא דהיכא דאיכא למיחש דמעמידה בפני ב"ח אפילו פרה וטלית כגון דאית ליה קרקע נמי לא יעיד עליה. ולפיכך נראה ודאי כדברי רבינו והגהת מיימוני דהרמב"ם בפרה וטלית נמי מיירי דהתנה בפירוש שאין עליו אחריות והא ודאי דהרמב"ם פוסק כרב זביד כמבואר בפי"ט מה' מכירה וכדכתב ב"י ודלא כמה שעלה על דעת רבינו והגהת מיימוני דפוסק כרב פפא ואולי כך היתה נוסחאתם בספרי הרמב"ם כי בספרים שלנו לא נמצא לשון זה היה צריך לשלם לו וכו' או אולי לשון זה הוא מדברי רבינו שהיה מפרש כך דברי הרמב"ם לא לשון הרמב"ם עצמו כי הלא זה לשונו בפי"ו מה"ע בד"א בשהיה שמעון מודה שזו הפרה והטלית הם ראובן המוכר בודאי והוא יודע שבאמת הן שלו אבל אם לא הודה שמעון אין ראובן מעיד לאבד זכות יהודה שאם תצא מתחת ידי שמעון יחזור שמעון ויתבע ראובן דמים ויאמר לו מכרת לי דבר שאינו שלך שהרי באו עדים ואמרו שהן של יהודה וכו'. ולפי לשון זה נראה מבואר כוונת הרב דאע"פ דלא יפסיד ראובן בדין כלום דאפילו נמצאת שאינו שלו אינו חוזר עליו כיון שמכר לו שלא באחריות וכדרב זביד אפי' הכי לא יעיד דלא ניחא ליה לראובן למיקם בדינא ודיינא ודליהוי ליה לשמעון תרעומות עליה באפי בי דינא לתובעו ולומר לו מכרת לי דבר שאינו שלך שהרי באו עדים וכו' וכדפי' לעיל גבי מלוה וערב וקבלן ויש קצת ראיה לפרש כך מדפריך בגמרא מדרב פפא דקאמר אפילו מכרה שלא באחריות אם נמצאת שאינו שלו חוזר עליו דמאי קושיא דאדמותבית ליה מדרב פפא ליסתייע ליה מדרב זביד ואי ס"ל לתלמודא דהלכתא כרב פפא א"כ קשה אמאי פסק הרי"ף והרא"ש והרמב"ם כרב זביד אלא ודאי אע"ג דהלכה כרב זביד מ"מ לגבי עדות פריך תלמודא אמאי יעיד ולא יהיה נוגע בעדות דכיון דאיכא רב פפא דקאמר בנמצאת שאינו שלו חוזר עליו אפילו מכרה לו שלא באחריות א"כ ודאי לא ניחא ליה למיקם בדינא ודיינא ויתרעם עליו בפני ב"ד שמכר לו דבר שאינו שלו. ופריקו הב"ע במכיר בה שהיא בת חמורו פי' אפילו רב זביד נמי מודה דלענין עדות הוי נוגע בעדות היכא דלא הכיר בה שהיא בת חמורו אבל בעיקר פלוגתייהו לענין תשלומין פסקו הגאונים כדרב זביד ויתיישב הכל בלי שום דוחק: והרמב"ן כתב הא דמעיד וכו' פי' הא דמעיד אפילו טוען שראובן המוכר גזלה בעצמו דוקא היכא דלית בה תקנת השוק כגון שגנב או גזל ומכרה לזה בכך וכך בעד חובו והקפתו והתנה עמו שלא יהא עליו אחריות התם לא הוי נוגע בעדות דקי"ל גנב ופרע בחובו גנב ופרע בהקפתו לית בהו משום תקנת השוק דהשתא אי מערער זכה וכו' א"נ כשהמערער טוען שלי הוא וכו' פי' שטוען על שמעון הלוקח זה הכלי שלי הוא ואתה בעצמך גנבתו מידי וראובן המוכר מעיד ללוקח ואומר אני מכרתיו לו ואינו שלך ולא גנבו מינך דהשתא אפילו אית בהו תקנת השוק אם יזכה המערער אין משלם כלום ללוקח שהרי הוא מוציא מידו בעדים שקרים לומר שהוא בעצמו גנבו א"נ טוען שלקחה מגזלן דבכל הני ליכא תקנת השוק אבל אם טוען שהמוכר גזלה ומכרה לו בדמים דאית בהו תקנת השוק שהרי המערער כשבא להוציאה מיד הלוקח וכו' ודאי נוגע בעדות הוא. ומאי דקשה הלא בטוען שהמוכר גזלה בלאו האי טעמא נוגע בעדות הוא כי היכי דלא ליקריוה גזלנא צ"ל דהרמב"ן לא סבירא ליה דבשביל כך יהא נפסל לעדות וכדכתבו התוס' לחד שינוייא דבשביל דלא ניחא דליהוי עליה תרעומות אינו נפסל לעדות מיהו רבינו חולק עליו דמדכתבה לעיל בסתם אלמא דסבירא ליה דדבר פשוט הוא דבשביל כך נפסל לעדות. ואיכא נפקותא רבה דלהרמב"ן היכא דקיבל עליה אחריות דמחמתיה ולא קיבל עליו אחריות דעלמא מעיד ולרבינו אינו מעיד כדלעיל: ומ"ש בשם הר"ר יונה שא"צ להעיד שלא נפרד ממנו וכו'. כתב בספר בדק הבית והאידנא שפשט המנהג שאין ב"ח טורף מטלטלין שמכר הלוה אפילו שיעבד לו מטלטלי אגב מקרקעי דקנאי ודאקנה ע"פ תשובת הרא"ש שכתב רבינו בסימן ס' אפילו ידענו שיש לו קרקע וששיעבד לו מטלטלין אגבו דקנאי ודאקנה כיון שמכרה לו שלא באחריות מעיד לו עליהם ע"כ לשונו: