ב"ח, חושן משפט לט:ח
ב"ח · Bach, Choshen Mishpat 39:8
Open in the reader →1לא לקח בקנין וכו' אפי' אמר הוו עלי עדים. טעות סופר הוא וצ"ל אפילו אמר הוו עלי דיינים דה"א בפ' ז"ב (דף כ"ט) כמו שהועתק בב"י. ולבתר הכי קאמר רבינו אפילו לא אמר עדים אתם לרבותא דאפי' אתם עדי לא צריך וק"ל: ומ"ש אלא אם כן קבעו הג' מקום להתקבץ בו לדון ושלחו לו וכו'. הכי משמע מפשטא דשמעתתא אבל מדברי הרמב"ם פ"ז מטוען מבואר דסבירא ליה דעד דקבעי דוכתא דקאמר בגמרא היינו שהיו יושבין במקום הקבוע שלהם אפילו לא כנפינהו איהו אלא שהיו יושבין שם מעצמן וגם לא אמר הוו עלי דיינים אם שלחו לו דמזמני ליה לב"ד כותבין וע"ש וכ"כ בס' ב"ה ובכסף משנה: כתב הרמב"ם והוא שיכירו הב"ד את שניהם וכו'. מתחלת הסי' עד סעיף י"ו מיירי הכל ששניהם עומדים לפני ב"ד והילכך צריך להכיר גם את המלוה כדי שלא יערימו שניהם לחייב את איש אחר דכיון דגם המלוה עומד לפני בית דין והודה שמחוייב הוא להלוות את זה והעדום יכתבו גם חובת המלוה בשטר זה שוב אי אפשר לו לחזור מחיובו. ובסעיף י"ו דכתב ובלבד שיכירו הלוה התם ודאי כיון שאין המלוה עמו אין העדים כותבין שום חיוב על המלוה אלא כותבין שהלוה חייב כך וכך למלוה הילכך א"צ שיכירו את המלוה כי ודאי אין המלוה מחוייב להלוות ללוה בשביל שצוה לכתוב עליו שטר שחייב לפלוני כך וכך ובסמוך יתבאר עוד בס"ד והעיקר הוא בסימן מ"ט עיין שם: כתב בנ"י בשם המפרשים דהא דהיו ג' ולא קבעי דוכתא דאין כותבין בלא קנין אפילו אמר הוו עלי דייני דוקא במודה מעצמו בלא תביעת בעל דבר הילכך אין שם דיינים עליהם אבל במודה ע"י תביעה בפני ג' ואמר הוו עלי דיינים ה"ז ב"ד גמור ויכולין לחייבו וכותבים לו שטר ואפילו לא קבעי דוכתא ושלחו ומזמני להו לב"ד. ואיכא לתמוה הא דקאמר בגמרא עד דקבעי דוכתא ושלחו ומזמני להו לבי דינא ולפי דעת המפרשים הללו כיון ששולחין אחריו לבוא לדין עם התובע א"כ הודאתו על ידי התביעה היא ולמה לי דקבעי דוכתא תיפוק ליה דתבעו התובע ויש ליישב דהאי ושלחו ומזמני להו לבית דין דקאמר אינו אלא לומר שנוהגים מנהג ב"ד דקובעים מקום לדון שם ושולחין שלוחם לתבוע לדין כל מי שתובע חבירו לדין אבל הודאה זו אינו על פי התביעה אלא מעצמו בא והודה ואפ"ה כיון שאלו ג' נוהגים מנהג ב"ד הודאתו בפניהם הוי בפני ב"ד גמור ויכולין לחייבו ולכתוב שטר מיהו משמעות שאר כל הפוסקים דאין חילוק אלא אפילו לא הודה אלא ע"י תביעה בעינן דקבעי דוכתא ושלחו אחריו: בד"א שאין כותבין ההודאה כו' ובמטלטלי נמי אם המודה חייב באחריות וכו'. איכא לתמוה טובא דמשמע מדברי רבינו דהא דאמרינן בפרק ז"ב דאפילו מטלטלין דאיתנהו בעינייהו לאו כמקרקעי דמי ואין כותבין אינו אלא במטלטלין שאינו חייב באחריותן אם נאנסו ולא מיבעיא כשאינן בעין דמצי לאשתמוטי דפשיטא דאין כותבין דכנגד שטר לא מצי לאשתמוטי אלא אפילו במטלטלין דפקדון דאיתנהו בעין ולא מצי לאשתמוטי אפי' ליכא שטר נמי אין כותבין משום דבלא שטר מצי טעין נאבדו באונס ואינו חייב באחריות אבל בשטר דאית ביה אחריות מסתמא חייב באונסין וא"כ בכתיבה זו מחייבין אותו שלא כדין ומש"ה כתב רבינו דאם המודה חייב באחריות מטלטלין משעה שהודה כותבין שהרי בלא שטר נמי חייב באחריות ותימה מנ"ל לרבינו לפרש כך הלא רש"י ז"ל (בסוף דף כ"ט) כתב וז"ל במקרקעי כותבין דבשלמא מטלטלי מלוה להוצאה ניתנה וחוב בעלמא הוא ומלוה על פה ריעא ממלוה בשטר ולא ניחא ליה לאלומיה אבל הכא בקרקע גילוי מילתא בעלמא דקרקע זו דידיה היא וכתב עוד רש"י מטלטלי ואיתנהו בעינייהו בשעת הודאה מאי מי אמרינן כיון דצבורין ומונחין ואודי ליה כל היכא דאיתנהו דידיה הוו א"ד כיון דמלוה להוצאה ניתנה שמא יוציאה ולא ניחא ליה למיהוי שטרא עילויה עכ"ל אלמא להדיא דמיירי דשאל ממנו מטלטלין דחייב באחריותן אם נאנסו דומיא דמלוה ואפ"ה אין כותבין שטר דלא ניחא למיהוי שטרא עליה דבלא שטר מצי טעין פרעתיך בעד המטלטלין כך וכך א"נ החזרתים בעין וכנגד השטר לא מצי טעין הכי. וכ"כ הרמב"ם בפ"ז מטוען אין כותבין שמא יתן לו ונמצא זה תובע אותו בשטר במה דברים אמורים במטלטלים אבל אם הודה בקרקעות כו' הרי אלו כותבין ונותנין שאין כאן לחוש שמא יתן לו ונמצא תובעו פעם שנייה אלמא דבמטלטלין אפי' חייב באחריותן אין כותבין דשמא יתן לו ונמצא תובעו פעם שנייה בשטר. ותו קשה טובא לפי דעת רבינו אף במטלטלין דפקדון למה לא יכתבו שטר הלא אסיקנא בפרק המוכר את הבית (בבא בתרא ד' ע') וכתבו רבינו בסי' רצ"ו המפקיד אצל חבירו בשטר נאמן לומר החזרתים במגו דנאנסו וא"כ אע"ג דאינו חייב באחריות למה לא יכתבו שטר הלא אפי' כנגד השטר מצי טעין נאנסו וה"ה דנאמן בטענת החזרתי במגו דנאנסו מיהו בהא איכא למימר דלא ניחא ליה בשטרא דבדליכא שטרא נאמן לומר החזרתי ובשבוע' היסת במגו דלהד"ם אבל כנגד השטר אינו נאמן לומר החזרתי אלא במגו דנאנסו וחייב ש"ד ולא ניחא ליה לאלומיה וכן פסק בנימוקי יוסף פרק זה בורר מיהו גם הוא כתב כלשון רש"י דבשלמא מלוה להוצאה ניתנה ואפי' איתנהו בעינייהו לאו כמטלטלי דמי כיון שיכול להוציאם ואח"כ כתב ואפי' מטלטלי דפקדון וכו' אלמא דס"ל דבמטלטלי דחייב נמי באחריות דומיא דמלוה דלהוצאה ניתנה פשיטא דאין כותבין משום דחיישינן שמא יתן וחוזר ותובעו בשטר אלא אפי' בפקדון דלא מצי חוזר ותובעו בשטר דנאמן בשבועה אפילו כנגד השטר נמי אין כותבין אבל רבינו דפסק איפכא דוקא בדאין חייב באחריותן אין כותבין אבל בדחייב באחריותן משעה שהודה כותבין הוא שלא כדעת הפוסקים והילכך נראה דנקטינן דבמטלטלין לעולם אין כותבין בין בחייב באחריותן בין באינו חייב באחריותן וכדעת נמ"י ולא כדעת רבינו וכך נראה ממה שפסק הרב בש"ע דלא הזכיר החילוק שכתב רבינו דבחייב באחריות כותבין אלמא דאין חילוק והכי עיקר: