ב"ח, חושן משפט מו:כב
ב"ח · Bach, Choshen Mishpat 46:22
Open in the reader →1שלשה שישבו לקיים השטר וכו' והשתא איכא נפקותא בעדותן וכו'. כלומר דכי היכי דבחתמו אין מעידין משום דגנאי להן וכו' ה"נ בלא חתמו היכא דאיכא תרי ותרי דכיון דפסול מספק אין תועלת בעדותן דהלא לא יחתום עמהם כיון דפסול הוא מספק מכאן ולהבא: ולפי זה ב' מן השוק יכולין להעיד עליו אפילו משחתמו אבל ר"ח ורי"ף פי' וכו'. ויש לתמוה דמשמע להדיא מדברי רבינו דלא פליגי אלא בהא דב' מן השוק אבל בהך דתרי ותרי דפסול מספק אף ר"ת ורי"ף מודו דפסול והא ליתא דאע"פ דהרי"ף כתב כך להדיא והאריך הרא"ש והר"ן ז"ל בטעמו מ"מ ר"ח ס"ל בב' אומרים גזל וב' אומרים לא גזל אפילו משחתמו מעידין עליו וחותם דאוקי תרי לבהדי תרי ואוקי גברא אחזקתיה וכמ"ש התוס' והר"ן משמו וע"ש וי"ל דרבינו לא בא אלא להורות דר"ח והרי"ף שהם רבים חולקים אפרש"י וס"ל דאפילו ב' מן השוק אין יכולין להעיד משחתמו ולכך יש לתפוס חומרא כמותם אבל לענין תרי ותרי דבזה שוין הרי"ף ופרש"י דפסול מספק דלא כר"ח כבר כתב רבינו בסימן ל"ד סעיף מ"ב לשון הרמב"ם דפסול מספק והוא ע"פ שיטת הרי"ף ופרש"י וכמו שהסכים הרא"ש וממילא מובן שלא הביא כאן דברי ר"ח אלא במה שהסכים להרי"ף דאפילו ב' מן השוק אין יכולין להעיד עליו ודלא כפרש"י וע' במ"ש בסי' ל"ד בס"ד: ומ"ש אבל אם יצא הערעור קודם שחתמו השנים ובאים שנים אחרים ואומרים שהוא כשר לא נתבטל וועד הראשון. נראה דלאו דוקא שנים אחרים אלא אפילו השנים מאלו הג' יכולים להעיד על השלישי אלא איידי דנקט במשחתמו אפילו שנים מן השוק נקט נמי בקודם שחתמו שנים אחרים: הב"י העתיק מ"ש התוספות על הך דהדיינים חותמים אף ע"פ שלא קראוהו דקשה מפ' חזקת אחד מן האחין וכו' עד אלא בשם היתומים ולפע"ד נראה פשוט דדברי התוספות הללו אינן אלא לרב ששת דסבר ראיה בקיום השטר אבל לרבה דסבר ראיה בעדים והלכתא כוותיה כדלקמן בסי' ס"ב אם כן קיום השטר אינו ראיה ומשמע ודאי דאפילו בכה"ג דאית לן למימר דהדיינים רמו אנפשייהו לאסהודי לגמרי וכו' נמי חותמין הדיינים אף ע"ג שלא קראוהו ובחזקת יתומים הוה עד דמייתי ראייה בעדים והכי נקטינן: