ב"ח, חושן משפט מז:א
ב"ח · Bach, Choshen Mishpat 47:1
Open in the reader →1מלוה שאמר על שטר שבידו וכו' עד אינו נאמן. הקשו התוס' והרא"ש בפרק ב' דכתובות וא"ת וליהימנוהו במיגו דאי בעי מחיל וי"ל דהאי לא מגו הוא דשמא אין דעתו למחול ולהפסיד חובו דעכשיו שאומר אמנה הוא לא מפסיד מידי כיון שאין הלוה גזלן ולא יעכב מעותיו וכו'. וכתב עוד הרא"ש דפרוע הוא דינו שוה לאומר אמנה הוא וכמ"ש רבינו ודלא כספר התרומות ע"ש בעל העיטור ע' בב"י: ומ"ש רבינו אפילו אם הוא מפסיד גם לעצמו וכו'. כך הוא מסקנת סה"ת משום דחיישינן לקנוניא ואף על גב דבאומר אמנה או פרוע הוא אינו מפסיד כיון שאין הלוה גזלן כדפרישית מכל מקום אפשר הוא שהלוה יהא גזלן ויעכב מעותיו ועל הספק היה מוציא שקר מפיו לומר אמנה הוא ויפסיד טפי מאילו היה פורע חובו. וא"ת דמשמע דלהרא"ש אי הוה מחיל ליה לא חיישינן לקנוניא דכיון דמחיל ליה לית ליה גביה ולא מידי ואי הדר ויהיב ליה בתר הכי מתנה בעלמא הוא דיהיב ליה וכן נראה מבואר מדברי רבינו שלא כתב ואפי' מחיל אינו כלום אלמא דוקא אמנה או פרוע וקשה דהרא"ש בכלל ס"א דין ג' ובכלל ס"ט דין ג' כתב כיון דמשתעבד לו מדר"נ לאו כל כמיניה למחול לו וכן כתב רבינו בסוף סימן פ"ו ונראה דדוקא לאחר שנודע בב"ד שאין לו לזה לפרוע אלא מחוב זה התם הוא דנשתעבד לו מדר"נ ואינו יכול למחול וכמו שביאר להדיא הרא"ש בתשובתו לשם והוא מדברי התוספות בפ"ב דכתובות לשם שכתבו לחלק דדוקא במכירת שטרות דאינה אלא דרבנן יכול למחול אבל בנושה בחבירו דחייב לו מן התורה אינו יכול למחול וזהו מ"ש רבינו בסוף סי' פ"ו בשם הרא"ש דאינו יכול למחול וכ"כ עוד רבינו בסימן ס' סעיף י"ז ראובן הוציא שטר וכו' לפיכך אם בא למחול אינו יכול למחול דמאחר שהממון של ראובן כבר זכה בשלו וכ"כ עוד ב"י בסימן ס"ו סעיף י"ד ע"ש ה"ר ירוחם בשם הראב"ד והרשב"א דכל היכא שחייב מדר"נ אין המלוה יכול למחול במקום שחב לאחרים דשיעבודא דאורייתא ע"ש ואע"ג דהרא"ש לשם לא הביא אלא הך שינויא קמא דתוספות דאין דעתו למחול ולהפסיד חובו וכו' ומדלא הביא אידך שינויא דאין יכול למחול כיון דשיעבודא דאורייתא משמע דלכאורה דס"ל כדדחו התוס' לשם דאפילו בשיעבודא דאורייתא יכול למחול וכך הבין ב"י בסימן פ"ו נראה דהרא"ש לא נתכוין לזה דא"כ קשה מדבריו בתשובה אדפסקיו ופסקיו עיקר כדלקמן בסימן ע"ב וא"כ למה כתב רבינו בסימן פ"ו כדבריו בתשובה אבל ודאי דמ"ש הרא"ש בפסקיו וא"ת ולהימנוהו במגו דאי בעי מחיל ליה אין ר"ל אף לאחר שנשתעבד לו מדר"נ מצי מחיל ליה דפשיטא כיון דשיעבודא דאורייתא לא מצי מחיל אלא ה"ק דלהימנוהו מעיקרא במגו דאי הוה בעי הוה מחיל ליה באותה שעה דלא היה צ"ל מעיקרא שטר אמנה הוא והיינו מקמי שנשתעבד לו מן התורה מדר"נ ועל זה תירץ דהאי לאו מגו הוא וכו' אבל ודאי הוה מצי מחיל ליה מעיקרא כיון דעדיין לא נשתעבד לו מדאורייתא וז"ש הרא"ש בכלל מ"ט סימן ג' דבמוכר ש"ח כיון שאין המכירה אלא מדרבנן יכול למחול ודבר זה הוא כשגגה יצאה מלפני השליט הרב ב"י בסימן ס"ו סעיף כ"ב במחודשין שכתב וז"ל ומדברי הרא"ש בתשובה כלל ס"ח סימן ג' אפשר למשמע שהמוכר ש"ח לחבירו אם אין לו נכסים ממה לפרוע אינו יכול למחול ע"כ וזה לא עלה על דעת הרא"ש לשם אלא דוקא כשנשתעבד לו מדר"נ וז"ל שם והאלמנה אם צריכין לישבע וכו' עד אינה יכולה למחול כי כבר נשתעבדו כל מי שחייב לה לנושים בדר"נ וכו' אבל במוכר ש"ח יכול למחול אפילו חב לאחרים וכמבואר בכלל כ"ט דין ג' אך קשה במ"ש רבינו סוף סימן ס"ז ואם הודה המוכר שלא הי"ל פרוזבול אם אין למוכר נכסים אינו נאמן וכו' ואמאי ולהימנוהו במגו דאי בעי מחיל דכיון דשיעבודא לאו דאורייתא מצי מחיל ואפילו חב לאחרים וצ"ל דאה"נ דאי איכא מגו מהימן ולא בא רבינו לומר שם אלא דמן ההודאה עצמה אינו נאמן ונ"מ להיכא דמכר לו שטר במעמד שלשתן דאינו יכול למחול וליכא מגו וכיוצא בזה כתב גם הר"ן ז"ל ספ"ק דגיטין לתרץ דעת האלפסי ז"ל בעובדא דהני גינאי ע"ש וע"ע במ"ש בס"ד בסי' מ"ה בדין המוצא שובר בשוק: אינו נאמן כיון שבא לחוב לאחרים. וכ"כ הרמב"ם סוף פ"ב ממלוה וכתב עוד דאותן אחרים שבאין לגבות מזה השטר צריכין שישבעו ויטלו מהלוה כדין כל טורף שאינו נפרע אלא בשבועה וכ"כ סמ"ג בעשה סוף סימן צ"ג: אם המלוה מודה שהעדים זייפו השטר וכתבו אלף זוז ואינו חייב אלא ק' זוז שטרא חספא בעלמא הוא ולוה נשבע היסת ונפטר כך הוא בפרק הכותב סוף (כתובות ד' פ"ז) ובעל התרומות כתב דה"ה אם אומר המלוה שטעו העדים שכתבו אלף זוז ומביאו ב"י: ומ"ש והשטר שהוא מודה בו שהוא פרוע הוא מאתים וכו'. הא דלא נקט נמי אמנה היה משום דהחילוק בין אין בו נאמנות ליש בו נאמנות אינו אלא בטוען פרוע אבל בטוען אמנה אין חילוק כדלקמן בסימן פ"ב סעיף ט"ז: