ב"ח, חושן משפט סא:ז
ב"ח · Bach, Choshen Mishpat 61:7
Open in the reader →1ומ"ש ודלא כאסמכתא הב"י פי' דכשנעשה בבית דין חשוב אז הוי דלא כאסמכתא וכך הוא כתוב בכלל ס"ח דין י"ב דלא כאסמכתא בלא וי"ו ע"ש אבל אין לפרש שצריך לכתוב בשטר דלא כאסמכתא דלא אשכחן הכי בתלמודא אלא לקמן בסימן קי"ג וה"ט משום דדמיא לאסמכתא ואעפ"כ אי הוי בקנין לא בעינן שיכתוב כך בשטר וע"ל בסימן ק"ו דאם לא ימצא ללוה בביתו ויש לו כאן נכסים ובית דין שולחים אחריו צריך לשלם אותה הוצאה ע"ש וכך מצאתי למהרש"ל: כתב הרשב"א על א' שכתב לחבירו שאם לא יפרענו לזמן פלוני קיבל עליו ליתן לו כל הוצאה והפסד שיבא לו ויעשה מחמת חוב זה ותובע המלוה שהיתה לו סחורה מזומנת לקנות שהיה בה ריוח ובשביל שלא פרעו הפסיד אותו ריוח ורוצה שיפרענו לו והשיב שאינו חייב עכ"ל וכתב מהר"מ איסרלס ז"ל ובודאי טעמו של הרשב"א משום דהוי אסמכתא כל זמן שלא הקנה לו בב"ד חשוב וכדמשמע מדברי הרא"ש וצ"ע דהרי אין אסמכתא אלא בדבר קנס שמשלם לו מה שאינו חייב לו אבל כאן שמפסידו לא הוי אסמכתא ודמיא להא דתנן אם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא דחייב לשלם וע"ל בסימן ר"ז עכ"ל ולפעד"נ דלא דמיא הך אם אוביר ולא אעביד כו' להך דהיתה לו סחורה מזומנת לקנות דבאוביר ולא אעביד ההפסד מזומן אבל מניעת הריוח בסחורה איתא בירושלמי הביאוהו הפוסקים המבטל כיסו של חבירו אין לו עליו אלא תרעומות וגרע מגרמא בניזקין דפטור ותו דמי ערב בדבר שהיה ודאי ריוח דילמא אף היה מגיע הפסד. וז"ל הש"ע שטר שכתוב בו שיכול כל המוציאו לגבות בו בלא הרשאה אם אין מנהג בעיר שלא לגבות בו בלא הרשאה תנאו קיים וכו'. וקשה דבדברי הרא"ש לא כתוב אלא היכא דכתוב בשטר כל המוציא גובה בו תלוי במנהג אבל אם מפורש בו בלא הרשאה משמע דגובין בו בכל המקומות וי"ל דהרב ב"י מפרש דברי הרא"ש דה"ק דבטולטיל' נהגו כך דכשכתוב בו כל המוציאו בלחוד צריך הרשאה אם לא שכתוב מפורש בו אף בלא הרשאה דאז נהגו לשם להגבות בלא הרשאה אבל ודאי אם היה איזה עיר שנהגו דצריך הרשאה לעולם אפילו כתב מפורש בלא הרשאה פשיטא הוא דהולכים אחר המנהג ולכך כתב הרב בסתם שלא לחלק בין כתוב כל המוציאו בלחוד ובין כתוב ג"כ בפירוש בלא הרשאה אלא דכי כתוב כל המוציאו יכול לגבות בו בלא הרשאה אם אין מנהג בעיר וכו' ולפע"ד הדבר פשוט ומהר"ו כהן לא ירד לכך והניח הדבר בצ"ע: