ב"ח, חושן משפט סב:א
ב"ח · Bach, Choshen Mishpat 62:1
Open in the reader →1אשה הנושאת והנותנת וכו' וכן אחד מן האחין וכו' פלוגתא דרב ושמואל וברייתא פרק חזקת (בבא בתרא בדף נ"ב) תניא בה כרב בזה הלשון אחד מן האחין וכו' וכן האשה וכו'. וכ"כ הרמב"ם בפ"ט מה' נחלות ורבינו שינה הלשון וכתב תחלה אשה הנושאת והנותנת ואח"כ וכן אחד מן האחין וכו' ואין זה בלי טעם הגון ותו דבגמרא קאמר מאי וכן מה"ד אשה כיון דשביחא לה מילתא דאמרי קא טרחא קמי יתמי לא גזלה מיתמי קמ"ל. ופירש רשב"ם דהכא דקתני וכן בלא זו אף זו קתני ואם כן לשון רבינו דנקט איפכא הוי בזו ואצ"ל זו. ובהגוזל בתרא (דף קי"ד) אמשנה וכן נחיל של דבורים קאמר תלמודא להדיא דהאי וכן בלא זו אף זו קתני לה. ואפשר דרבינו ס"ל כיון דלפי האמת דקאמר קמ"ל ה"פ קא משמע לן דמהאי טעמא דטרחא קמי יתמי גזלה טפי מיתמי דאתיא לאורויי היתירא וכדאמר בפ' השולח וכמו שפי' התוס' בפ' חזקת השתא מאי דקתני בברייתא וכן האשה הוי בזו ואצ"ל זו ולכך שינה רבינו ונקט איפכא משום דלהך סברא דלפי האמת הו"ל אשה והדר אחין בלא זו אף זו. ולפי זה הא דנקט רבינו אשה בכל אשה קאמר ל"ש בעלה חי ל"ש אלמנה וזהו שכתב סתם אשה אבל הרמב"ם פי' דבריו דתחלה כתב אשה הנושאת וכו' ואח"כ כתב וכן אלמנה והוי לא זו אף זו ל"מ בעלה חי דטרחא לנפשה אלא אפי' אלמנה דטרחא קמי יתמי מה"ד כיון דשביחא לה מילתא וכו': וכתב הרמ"ה דה"ה אם נמצאו לה מטלטלין וכו' נראה דלפי דאיכא למימר דלא אמרו עליה להביא ראיה אלא במוחזקת בשטרות שהן יוצאין על שמה דוקא שאין תפיסתן מחוורת כנגד הממון כיון שאינה מוחזקת בממון עצמו אלא בשטרות אבל אם יש מטלטלין בידה וטוענת שלי הן מירושה נפלו לי או מציאה מצאתי או מתנה ניתנה לי נאמנת שהרי היא מוחזקת ממש בממון זה שתחת ידה וכמ"ש כך בספר בעה"ת שער מ"ט סימן י"ו ע"ש וע"כ כתב הרמ"ה דליתא אלא ה"ה במטלטלין ואיכא למידק דא"כ למה כתב רבינו בסימן קע"ט דבר הידוע שהיא משל השותפות אין לאחד חזקה בו על חבירו וכו' אפילו אינו ידוע שהוא משל שותפות נמי להרמ"ה אינו יכול לטעון דשלו הוא אלא בראיה בעדים. וי"ל דבסימן קע"ט מדבר בשותפין החלוקים בעיסתן הלכך באינו ידוע שהוא משל שותפים יכול לטעון דשלו הוא ואעפ"כ בשותפין בעיסקא כתב הראב"ד לשם דאם טען המוחזק תרי תילתא דידי פלגי להו בשוה דכיון דידעי סהדי דההיא עסקא זבני תרווייהו אעפ"י דחלוקים בעיסתן מ"מ הך עיסקא דידוע לתרווייהו עליו להביא ראיה דתרי תילתא דידיה כיון דלית ליה מגו. אבל דברי הרמ"ה כאן איירי באינן חלוקים בשום דבר אפי' בעיסתן: