ב"ח, חושן משפט סז:ה
ב"ח · Bach, Choshen Mishpat 67:5
Open in the reader →1וכתב א"א ז"ל בתשובה וכו'. כלל ע"ז וכתב עוד בזה כלל ס"ד סימן ד' ובסוף כלל פ"ו. ואיכא למידק אמ"ש מנהג כזה שהוא לעבור על ד"ת אין לילך אחריו דהלא הוא עצמו כתב בתשובה לענין אגב דהמנהג מבטל הלכה כדלעיל בסימן ס' וי"ל דהתם ודאי ב"ד יכולים לעשות תקנה בדבר שבממון משום תקנת השוק דהפקר ב"ד הפקר אבל בשמיטה שכבר תיקן הלל פרוזבול א"כ א"א לנו לתקן בע"א ולעקור שביעית לגמרי והכי מוכחת הסוגיא לשם דאף למאי דקס"ד דהלל לדריה לחוד הוא דתקין אפ"ה קאמר שמואל אי איישר חילי אבטליניה וכי יש לנו חיל יותר משמואל לבטל השמיטה לגמרי והר"ן ז"ל האריך בפסק דין אי קיי"ל דלדרי עלמא תיקן אי לא ומסקנתו דאפילו ס"ל דהלל לדריה תיקן אפ"ה אין בנו כח להושיב ב"ד ולבטל תקנת פרוזבול דאין בשום ב"ד כח לבטלה והרי הדברים ק"ו דכיון דאפילו כדי לקיים דין תורה שישמט ולא יועיל כתיבת פרוזבול אין בנו כח לבטל תקנת הלל כ"ש שאין בנו כח לבטל תקנת הלל ולעבור גם על ד"ת להגבות השטרות שעבר עליהם שביעית בלא פרוזבול ואין ליישב המנהג ולומר דנהגו כרב נחמן דאמר אקיימיניה דאימא ביה מילתא דאע"ג דלא כתוב ככתוב דמי וכפירש"י דה"ק אושיב ב"ד ואתקן דסתם מלוין יהיו כמוסרין שטרותיהם לב"ד ואף ע"ג דלא כתוב ליהוי כמו שכתוב ומשמע דסתם מלוה כך הוא הא ודאי ליתא מכמה טעמים חדא ר"נ גופיה לא קאמר הכי אלא אי איישר חילי ותו דהא חזינן ברבנן דבי רב אשי דמסרי מילייהו להדדי ולא קא סמכי אהא דר"נ ותו דהא הרא"ש פי' בהא דר"נ דר"ל אף ע"פ שלא כתוב אלא אמרו בע"פ בפני הדיינים מועיל כאילו הוה כתוב ואהא סמכי אמוראי דמסרי מילייהו להדדי אלמא דמסיר' בע"פ מיהא בעינן והדין עמו דודאי לא עלה ע"ד ר"נ לבטל תקנת הלל ולעבור ע"ד תורה לעקור השביעית לגמרי ותו דהא רבנן קדמאי תקון דמשמט שביעית והיאך יבוא ר"ן לבטל תקנת ב"ד קדמאי דאין ב"ד יכול לבטל דברי ב"ד חבירו אא"כ גדול ממנו בחכמה ובמנין כדקאמר התם להדיא וגם לשון רש"י שאמר דסתם מלוין יהיו כמוסרים שטרותיהם וכו' היינו נמי לומר דאמירה בע"פ בעינן עכ"פ אלא דלא בעינן כתיבה דסתם מלוה הוי כאילו מסר השטרות וכתב. והא דכתב מהרא"י בת"ה סימן ד"ש דנוכל לומר דלא תקינו זכר לשביעית אלא בארצות שקרובי' לא"י כגון בבל ומצרים וכעין שכתב ר"י על התרומות ומעשרות אין לזה עיקר בגמרא ובפוסקים ובתשובות דכולם דנו דין שמיטה בכל הזמנים ובכל המקומות ואין ראיה מתרומות ומעשרות דאשכחן בירושלמי ובספרי דאין נוהגין אלא בארצות הקרובים כמבואר בתוס' ע"ז פר"י ובסמ"ג עשה קל"ג ותדע שהרי הרמב"ם והסמ"ג כתבו כמו ר"י דתרומות ומעשרות אין נוהגין אלא בארצות הקרובים ואפ"ה בדין שמיטת כספים כתבו בפי' דמד"ס שתהא שמיטת כספים נוהגת בזמן הזה בכל מקום ובודאי שכך הוא גם דעת ר"י ואין לנו לבדות מלבנו סברא להקל ולתלותה בדברי ר"י והר"ן ז"ל גם כן האריך בפרק השולח לדחות דעת המקילין ומסיק דנוהגת בכל מקום ובכל זמן מדרבנן וכרבי וכ"כ ב"י ע"ש. ומהרי"ק בשורש צ"ב כתב טעם אחר להמנהג והוא דס"ל הלכתא שטר העומד לגבות כגבוי דמי כדכתב המרדכי פרק הבע"י וז"ל ותו דקיי"ל שטר העומד לגבות כגבוי דמי כב"ש גבי ספק סוטה דתנן מתו בעליהן עד שלא שתו וכו'. ותימה רבה איך יעלה ע"ד לומר דקיי"ל שה"ל כ"ד דאי מהך דהמקבל דא"ל ההוא סבא הכי א"ר יוחנן קרקע בחזקת ב"ח עומדת ועל היתומים להביא ראיה מ"ט ארעא דלגוביינא קיימא כמאן דגביא דמיא הא ליתא דהא בפרק השולח מפורש דרבי יוחנן גופיה חזר בו בדין שביעית וסובר כרב ושמואל דאפילו בשטר דאית ביה אחריות נכסים משמט משום דברייתא דתני בה אינו משמט ב"ש היא דס"ל דשטר ה"ל כ"ד ואנן קיי"ל כב"ה דלאו כגבוי דמי וכן פסקו הפוסקים. ותו דבהך פלוגתא דספק סוטה פסקו הפוסקים כב"ה ובע"כ דההיא דהמקבל טעמא אחרינא הוא משום דאף היתומים מודו דהקרקע משועבד לב"ח דאפילו ב"ה מודי דבכה"ג כגבוי דמי כדכתבו התוס' לשם והמרדכי בפ' הבע"י לא כתב כן אלא להוכיח אליבא דב"ש והכי קאמר ותו דקיי"ל אליבא דב"ש גבי ספק סוטה שטר העומד לגבות כגבוי דמי דתנן מתו בעליהן וכו' וזה דבר ברור ופשוט. ועוד אפילו את"ל דהלשון דוקא אפ"ה צ"ל דדוקא גבי כתובה קאמר דקיי"ל כב"ש והיינו משום דכח הכתובה עדיף מכח שטרי הלואה מטעם דהוא מעשה ב"ד וכן משום חינא ומש"ה כתבו התוס' בפרק האשה שנפלו דהוה ס"ל לאביי דלב"ש לא אמרינן כגבוי דמי אלא בכתובה ע"ש וכה"ג כתב מהרי"ק גופיה בשורש פ"א דכח שטר כתובה עדיף בכמה דברים ע"ש אבל בשאר שטרות פשיטא דלאו כגבוי הוי כדפי' דרבי יוחנן גופיה חזר בו ולא ס"ל כב"ש אף בשטרי הלואה. אכן נלפע"ד טעם המנהג משום דכיון דכל מלוה נאמן לומר פרוזבול היה לי ואבד וא"צ שבועה כר"ת ודעימיה ויתבאר בסמוך א"כ כל לוה ודאי לא ניחא ליה למיקם בדיני ודייני בכדי גם המלוה נסמך על זה שלא לכתוב פרוזבול ואף אינו מוסר דבריו לב"ד מאחר שנאמן הוא בדיבורו הקל בלי שבועה וק"ח כל עיקר ומזה נשתרבב המנהג לגבות שטרות שעבר עליהן שביעית בלי טעם לגמרי אלא מטעם שכתב הרא"ש אף ע"פ שלא היתה מקובלת בעיניו והנמנע והעושה על פי הדין תע"ב נ"ל: