ב"ח, חושן משפט פח:יט
ב"ח · Bach, Choshen Mishpat 88:19
Open in the reader →1תבעו חטים והשיב שאינו יודע אם חטין וכו'. דעת בעל העיטור דעל השעורים מודה לו התובע שאינו חייב לו כיון שלא היה תובעו בשעורים ועל החטים טוען הנתבע איני יודע הילכך פטור מש"ד דאין כאן מ"מ הטענה וגם פטור מלשלם השעורים כיון דמודה לו שאינו חייב לו ומיהו ודאי צריך לישבע היסת שאינו יודע שחייב לו חטים אבל דעת הרמב"ם דנשבע היסת שאינו יודע ומשלם שעורים כדכתב פ"א מטוען: והב"י כתב ע"ש הרב המגיד בפ"ה משאלה דלדעת הר"י מיגא"ש והרמב"ם בדין זה התובע נשבע ונוטל ותמה עליו הב"י שהרי בפ"א מטוען כתב הרמב"ם דבכאן הנתבע נשבע היסת שאינו יודע ומשלם שעורים עכ"ד וכך הקשה בכסף משנה פ"ה דשאלה. ויש לתמוה הרבה על הבנת ב"י בדברי ה"ה במה שלא עלה על דעתו מעולם כי היאך יהא נעלם ממנו מ"ש הרמב"ם בפ"א מטוען שהרי בסוף דברי ה' המגיד בפ"ה דשאלה כתב ועוד יתבאר בפ"א מטוען ובפ"א מטוען כתב ה' המגיד וכבר הארכתי בפ"ה מהל' שאלה וכו' הנה שהיו לפניו ולנגד עיניו שני פרקים אלא שכתב דבריו כאן וכאן על כן נראה באין ספק דהר"י מיגא"ש והרמב"ם לא כתבו דנשבע הלוה ונוטל אלא במפקיד ופשע בו הנפקד דעשו תקנת נגזל בפקדון דכיון דפשע בו הו"ל כגזלן וכמזיק וכמו שכתב הרמב"ם בפ"ז דחובל וז"ל כל המזיק ממון לחבירו ואינו יודע כמה הזיק הרי הניזק נשבע כתקנת חכמים וכו' ובפרק הכונס בההוא גברא דבטש בכספתא וכו' כתב עלה ראבי"ה וז"ל ש"מ דכל מי שמפסיד ממון חבירו בפשיעתו שישבע כמה הפסידו ויטול וכו' כמ"ש במרדכי לשם ועוד יתבאר זה לקמן בסימן צ' וסימן רצ"ח בס"ד אבל בתבעו חטים ואמר איני יודע אם חטים אם שעורים לא עלה על הדעת דנשבע הלוה ויטול אלא נשבע הנתבע היסת ונפטר אלא דלהרמב"ם משלם לו שעורים וכמ"ש הראב"ד בהשגות פ"א מטוען שהדעת נותנת כן ומ"ש הרב המגיד בפ"ה דשאלה ע"ש הר"י מיגא"ש וז"ל ועוד הוסיף דברים ואמר אם תשאל כיון שאילו אמר ברי לי שסיגין היה מלא לא היה חייב אלא היסת כדין טענו חטים והודה לו בשעורין עכשיו שאמר שמא יהיה זה כמנה לי בידך והלה אמר איני יודע שנשבע היסת שאינו יודע ונפטר ותירץ הוא ז"ל כשאמרו מנה לי בידך והלה אמר איני יודע שפטור לא אמרו אלא דוקא כשאינו מודה לו בודאי משום דבר לפיכך נשבע שאינו יודע ונפטר אבל כיון שהוא מודה שהוא חייב לו ואינו יודע מה הוא א"א בכך ישבע שאינו יודע ויפטר אלא נשבע הלה ונוטל אלו דברי הרב ודברי תלמידו כמותן עכ"ל ה' המגיד טעם דבריו הן לומר שאין אומרים להשוות המדה בכך דבכל ענין יהא נשבע שאינו יודע ויפטר אלא אמרי' נמי דנשבע הלה ונוטל כגון במפקיד אצל חבירו ופשע בו הנפקד אבל בתובעו חטים והלה משיב איני יודע אם חטים או שעורים בזה הדין הוא דנשבע איני יודע ומשלם לו שעורים כמבואר בפ"א מטוען וזה ברור לכל מבין ומדקדק בלשון ה' המגיד ושרי ליה מאריה לב"י שהבין דברי ה' המגיד בדרך שהיה קשה על הרמב"ם ולא אפשר ליישב: