ב"ח, חושן משפט צב:יג
ב"ח · Bach, Choshen Mishpat 92:13
Open in the reader →1מי שנתחייב שבועה מדבריהם וכו' וכתב רב אלפס שהנתבע פטור בלא שבועה. תימה דבפרק הכותב כתב הרא"ש והר"ן משם הרי"ף בתשובה דכי אמרי' תקנתא לתקנתא לא עבדינן היינו דוקא בשבועת היסת אבל לא בשבועת המשנה דנשבע ונוטל דאם הוא חשוד נשבע הלה ונפטר וכ"פ רבינו בא"ע סימן צ"ו ולא כתב חולק על זה. ונראה ודאי דבאלמנה דוקא דשטר כתובה בידה ומדינא נוטלת בלא שבועה אלא דחכמים החמירו עליה לישבע אם היא חשודה אינו נפטר הלה בלא שבועה אבל בשאר נשבעין ונוטלין כשכיר ונגזל דמדינא אין נשבעין ונוטלין אלא שתקנת חכמים היא דנשבעין ונוטלין אם הן חשודים פטור הנתבע בלא שבועה וקרוב לומר דמהך תשובת רב אלפס לגבי אלמנה למד רבינו לכתוב כאן בשם רב אלפס דהנתבע פטור בלא שבועה דמשמע ליה מתוך תשובתו דלא אמר הרב אלא דוקא באלמנה ששטר כתובתה בידה וכדפרישית והרב ב"י כתב דעת הרי"ף לא ידענא היכא איתיה ואפשר שכתב כן בתשובה עכ"ל ולמאי דפי' ניחא. ומ"ש וכתב עוד שבפוגם שטרו וכו'. צריך עיון בדברי הרא"ש והר"ן פרק הכותב שכתבו ע"ש הרי"ף בתשובה דנראה משם דבפוגם שטרו והוא חשוד נשבע הנתבע כעין דאורייתא ונפטר והשתא ג' מחלוקות בדבר ונראה דהכי נקטינן כהאי סברא דנשבע הנתבע כעין דאורייתא ונפטר וכשהנתבע ג"כ חשוד אמרינן ודאי נוטל התובע בלא שבועה כיון דמדינא הו"ל ליטול בלא שבועה מאחר שהשטר מקוים בידו דבהא כ"ע מודו להראב"ד והרמ"ה והכי איתא להדיא בתוספות פרק הכותב (כתובות דף פ"ח) דדוקא בש"ד דנשבע ונפטר אם שניהם חשודים אמרינן חזרה שבועה למחוייב לה ומתוך שאינו יכול לישבע משלם אבל בפוגם שטרו דנשבע כעין דאורייתא ונוטל וכשהתובע חשוד נשבע הנתבע ונפטר וכשגם הנתבע חשוד לא אמרינן דחזרה השבועה למחוייב לה דהיינו התובע ומתוך שאינו יכול לישבע מפסיד אלא אמרינן כיון דמדינא הוה ליה ליטול בלא שבועה דשטר מקויים בידו השתא דשניהן חשודין נוטל התובע בלא שבועה ודוק. עוד כתבו התוס' לשם וז"ל א"נ למאן דאית ליה בדאורייתא מפכינן ובדרבנן לא מפכינן וכו' פי' דאם הוא חשוד דמפכינן השבועה אשכנגדו אינו אלא במתחייב שבועה דאורייתא אבל בדרבנן לא מפכינן אשכנגדו כגון פוגם שטרו אם התובע הוא חשוד נוטל התובע בלא שבועה וכדעת הראב"ד והרמ"ה מיהו נראה עיקר כדעת האלפסי והרמב"ם וכפירוש הראשון דאף בדרבנן מפכינן דנשבע הנתבע ונפטר ובשניהם חשודים נוטל התובע בלא שבועה נ"ל. כתב רבינו בסימן צ' בשם רבינו ישעיה החשוד שנתחייב היסת פטור בלא שבועה מ"מ מחרימין סתם על מי שכפר ממון חבירו ואינו משלם לו עכ"ל ובהגהות מרדכי השניות בפ"ק דמציעא דיכול לומר החשוד השבע וטול עכ"ל פירוש ואז לא יכול התובע להחרים על החשוד חרם סתם שהרי אם בא לקבל חרם סתם היה פטור מלשלם והוא דבר פשוט: