ב"ח, חושן משפט צה:ח
ב"ח · Bach, Choshen Mishpat 95:8
Open in the reader →1כתב הרמב"ם וכו' עד הרי זה פטור אף משבועת היסת. בפ"ה מטוען ויש לתמוה מפני מה פטור משבועת היסת דתקנוה לכל הטענות ויש לומר דאין התובע יכול לטעון טענת ברי שלא נאבד ממנו וכן נראה מדברי ה"ה לשלם. ובזה יש ליישב דלא קשה אמאי ישבע הנתבע על טענת להד"ם כיון שלא נודע שהשטר היה מקויים ושהיו בו י' דינרים ושאבדו לו באבדת השטר ישבע הלה תחלה שכך הוא כדבריו ואח"כ ישבע הנתבע אלא די"ל כיון שהתובע טוען ברי והנתבע שמא אין עליו אלא חרם סתם ואח"כ ישבע הנתבע אלא שאם הפכה עליו הרי התובע נשבע ע"י גלגול גם על שהיה מקויים ושאבדו לו באבדת השטר אלא שעדיין הדבר מפוקפק מאוד דגם בטוען אבד ממני כיון שזה טוען ברי שהיה מקויים ושאבדו לו באבדת השטר והנתבע אינו יודע אין לו עליו אלא חרם סתם ואח"כ ישבע הנתבע שאבדו ושאינו יודע שאבדו לתובע באבדת השטר דהיינו שבועת איני יודע אם חייב אני לך. ותו איכא למידק אפי' את"ל דאמת הוא שאבדו דילמא פשע בו ואבדו והרמב"ם הלא כתב בפ"ב דשכירות דבפשיעה חייבים דכמזיק בידים הוא וא"כ ישבע שלא פשע דבטענת פשיעה חייב השומר לישבע אף ע"י שמא ונ"ל לפרש דהיינו דוקא כשע"י פשיעתו נפסד לגמרי דזו הוה ליה כמזיק בידים אבל אם פשע בה ונאבד ואפשר שהוא עדיין ברשותו באחד מתיבותיו אלא שלא יוכל למצאו זה לא הוי כמזיק בידים ופטור על הפשיעה אפילו ודאי פשע וליכא למימר דמ"מ ישבע שנאבד בפשיעה ולא נפסד בפשיעה כיון דזו טענת שמא היא ולא אשכחן דחייב שבועה על שמא אלא בטוען שמא פשעת וכן נראה ממ"ש הרמב"ם בפ"ה מטוען דפטור הכא אף משבועת היסת לפי שאפילו פשע בו ואבד פטור כמו שביארנו בהלכות חובל עכ"ל ור"ל דלשם ביאר דבשורף שטר של חבירו או מוכר לו שטר וחזר ומחלו דהרי הוא כמו ששרפו וחייב לשלם דשמעינן מינה דוקא בפשע בו ונפסד לגמרי כשרפו ומחלו וכיוצא בו אבל פשע ונאבד פטור ואין זה מזיק כנ"ל דעת הרמב"ם ודלא כמו שהבין רבינו גם לא כמו שפירש ה"ה וביארו ב"י כאן באריכות ולקמן בסימן ש"א יתבאר עוד בס"ד. ועדיין יש לדקדק דבטוען להד"ם אע"פ שזה טוען ברי שטר מסרתי לך אמאי ישבע הנתבע היסת הלא אפילו יודה בה אלא שיטעון שאבד לא יתחייב לו ממון ולא שבועה אם כן אף אם כפר בה אינו חייב שבועה ויש לומר דהך טענה שתבעו שטר מסרתי לך ומסתמא הוא בידך אם יודה בה שהוא בידו פשיטא שמתחייב לו ממון שהרי הוא כשורפו אם לא יחזיר לו שטרו שהוא ברשותו אלא דמצי למיפטר בטענה שנאבד ממנו דהוה פטור אף משבועה ואפ"ה בטוען להד"ם חייב שבועה דאין אומרים מגו לפטור מן השבועה לדעת הרמב"ם כדלעיל בסי' צ"ג סעיף ו' וכן לקמן בסי' רצ"ו. ומ"מ לענין הלכה נקטינן כדברי הרא"ש דאמר מגו לפטור משבועה כ"ש כאן באומר להד"ם דמעיד כנגדו דנאמן במגו דאי בעי אמר אין מסרת לי שטר כך וכך ונאבד דהוי פטור אף מהיסת הילכך אף עכשיו דטען להד"ם נמי פטור אף מהיסת וכן פסק בש"ע כאן סעיף ד' ומה שפסק בסוף סי' ס"ו דנשבע היסת בשטרות אינו אלא במודה מקצת וע"א מיהו כאן בראש הסימן וכן בסימן ש"א ס"ג משמע דאף בכופר הכל נשבע היסת וצ"ע בדעת הש"ע: