ב"ח, חושן משפט צו:י
ב"ח · Bach, Choshen Mishpat 96:10
Open in the reader →1כתב הרמב"ם אין נשבעין וכו' אבל למה שכתבתי למעלה וכו'. נראה מדברי רבינו דלהרמב"ם אין בשבעין בטענת ספק על פי העד אפילו הוא גדול וצריך לומר לפי זה דמה שכתב הרמב"ם פרק ד' מהלכות גזילה דבטוענו על פי העד הוי ליה מחוייב שבועה וכו' היינו דוקא כשבעל דינו הודה במקצת לדברי העד דהו"ל טענת התובע טענת ודאי באותו מקצת שהודה אלא שטען שלי הוא וכיון דהעד מעיד שגזל הו"ל מחויב שבועה ואינו יכול לישבע ומשלם ועי"ל בסימן של"ד לשם התבאר בס"ד. ולפי זה מ"ש רבינו למעלה בסוף י' ע"ה על דברי הראב"ד והרי"ף שכך כתב הרמב"ם הרמב"ן בנו"ן גרסינן שאילו הרמב"ם אף על פי שמודה לדברי הרי"ף אינו מודה לדברי הראב"ד אלא סבירא ליה כרבו ה"ר יוסף הלוי וה"ר אפרים וכדמשמע מדברי רבינו כאן מיהו אין דברי רבינו מוכרחין דאיכא למימר דלא אמר הרמב"ם דאין נשבעין אלא בקטן דאין כאן תובע כלל אבל גדול התובע ע"פ עד אחד אפשר דמודה הרמב"ם דחייב ש"ד ואפילו אין בעל דין מודה כלום: והרמ"ה חילק וכולי עד לא אתיא מכח חיוב שמירה וכו'. פי' אע"ג דהשבועה בטענת השותפים אינה אלא בתקנת חכמים מ"מ כיון דבשבועת שומרין דאורייתא כשלא היתה הנתינה מכח בן דעת אין נשבעין על טענתו דכי יתן איש אל רעהו לשמור כתיב א"כ בשותפין דשומרי שכיר הן זה לזה נמי כשהיתה השבועה מכח חיוב שמירה דטעין עליו שמא פשעת בממון השותפות ולא שמרת כראוי לא משביעינן ליה אף בתקנת חכמים וכדין שאר שומרים דמאי שנא אבל בדלא אתיא מכח חיוב שמירה דלא טעין עליו אלא סבור אני שנשאר משלי בידך כך וכך משביעין ליה בטענת שמא שתקנו חכמים מטעם דמורה היתרא ולא חילקו חכמים בין גדול לקטן: