ב"ח, אבן העזר קנט:ב
ב"ח · Bach, Even HaEzer 159:2
Open in the reader →1ומ"ש ואם קדשה במזיד וכו' כ"כ לשם התוספות והרא"ש ומביאו ב"י וכתב בת"ה בסימן רכ"ב על מעשה שיצא קול שמת היבם ונתקדשה לזר ואח"כ בא היבם וחלץ לה מדעתו ונישאת אח"כ למקדש ואוסרה לבעלה אפי' לדעת ר"ת וכתב עליו ב"י ואין דבריו נראים בעיני וגם בעיני יפלא הפלא ופלא להוציא אשה מבעלה בפלוגתא דרבוותא במידי דרבנן דהא פשט התוספות הוא דר"ת מפרש הסוגיא דאף בנתקדשה מזיד כיון דלא עבדא איסורא שהרי חלץ לה מקמי שנישאת למקדש שריא לאינסיבא למקדש ואף ע"פ שכתבו אח"כ וכן הורה ר"ת הלכה למעשה באשה שלא ידעה שהיה לה יבם וכו' לאו למימרא דוקא דלא ידעה אלא אפי' ידעה נמי ונתקדשה מזיד היה מתיר ר"ת לישא אותה לאחר שחלץ לה יבם אלא המעשה שהיה כך היה בלא ידעה ותו נראה דהתוס' נקטו לא ידעה לאורויי דיוקא דוקא נתקדשה אבל נישאת אפילו לא ידעה תצא דעבדא איסורא קנסינן לה והכי מוכח להדיא באשר"י דכתב תחלה דר"ת מתיר בנתקדשה ואח"כ כתב דה"ג ור"ת אוסרין מיהו דברי ר"ת עיקר וכתב אחר כך דבנתקדשה שוגג אף לה"ג שריא דלא אסרה למקדש אלא משום שלא יהא חוטא נשכר מכלל דלר"ת דשריא למקדש אפי' נתקדשה מזיד שריא ותו איכא לתמוה על מ"ש הרב דהך אתתא דהשגיחה לקול ונתקדשה חשיבא מזידה דכיון דאשכחן בדוכתא טובא דחיישינן לקלא לחומרא כדאיתא פ"ב דכתובות דאמרינן כגון דמוחזק לן באבוה דהאי דכהן היא ונפיק עליה קלא דבן גרושה או בן חלוצה הוא ואחתינן ליה וכו' וכן בסוף גיטין דאמרינן חיישינן לקלא לחומרא בקלא דלא פסיק אע"ג דלקלא דבתר נישואין לא חיישינן מעתה אין לתמוה על מה שטעתה האשה וחשבה דבכל דוכתא חיישינן לקלא בין לקולא בין לחומרא ולא נקראת מזידה אלא שוגגת והכי משמע בסמוך אצל נתייבמה בטעות שעל ידי שמועה ששמעה שמת בעלה נתייבמה ותו דמה שנסמך הרב על מ"ש באשיר"י בלשון ה"ג דאם נישאת תצא מן המקדש לשון זה לא נמצא בספרי' שלנו לא בתוס' ולא באשיר"י אלא כך הוא הלשון אבל בנתקדשה תצא מן המקדש וכך הוא הנכון וא"כ משמע ודאי דלא אסרינן לה אלא שלא תינשא לכתחילה אבל אם נישאת לא תצא ותו דמה שנסמך הרב על מ"ש ה"ג דאסורה למקדש עולמית אין זה כלל הוכחה דאפשר דהכי קאמר דאע"פ דגירשה המקדש וחלץ לה אחר כך יבמה אפ"ה אסורה למקדש עולמית ור"ל דאפילו חזר המקדש וקדשה אחר שחלץ לה יבמה מוציאין אותה ממנו ובא להוציא מלב סברת הרמב"ם שכתב דאין מוציאין בזו וכמ"ש רבינו לדעת הרמב"ם דאפי' קידשה תחילה במזיד אין מוציאין ולכן כתב ה"ג אסורה עליו עולמית דכיון דקידש מזיד מוציאין אותה ממנו אפי' חלץ כה יבמה כ"ז שלא נשאת אבל בנשאת לאחר שחלץ לה יבמה הכל מודים דלא תצא דלא קאמר ה"ג ור"ח תצא בדנישאת אלא בנישאת מקמי שחלץ לה דעבדה איסורא אבל בדנישאת לאחר שחלץ לא מפקינן לה מבעלה דלא אמר אלא דתצא מן המקדש ולא תינשא לו לכתחילה אבל בדיעבד כשנשאת לא תצא כיון דלא עבדה איסורא אע"פ שנתקדשה מזיד ואין בזה מחלוקת ואצ"ל היכא דהוה קלא דלא פסיק דמת היבם דפשיטא דלא חשיבא מזידה אלא שוגגת וכ"נ ממ"ש מהרי"ו בתשובה סי' נ"ד וסי' ס"ג דבנשאת לאחר שחלץ לה יבמה אפי' נתקדשה מזיד אין מוציאין אותה מבעלה וכ"פ ב"י בש"ע בסתם דאם חזר ונשאת אחר שחלץ לה יבמה אין מוציאין אותה מידו דאלמא דאפי' קידשה מתחילה במזיד אין מוציאין כשנשאת לאחר שחלץ ומ"ש בהגהת ש"ע די"א דבקדשה מתחילה במזיד אפי' נשאת אח"כ מוציאין מידו וכתב כן לדעת ר"ת נלפע"ד דאינו כן וכ"ש מה שהביא אח"כ דעת מהרא"י ביצא קול שמת יבמה וכו' דתצא אפילו נשאת דנראה דס"ל דיש להורות כך לאיסור לא נהירא אלא כדפי' דאפילו קדשה מתחילה במזיד לא מפקינן לה כשנשאת את"כ ולא הסכים הרא"ש לסברא הראשונה לאסרה למקדש כשקידשה מתחילה במזיד אלא דוקא כשחזר וקידש לאחר שחלץ לה יבמה דאסור לו לישא אותה לכתחילה אלא צריך לחזור ולגרשה אבל אם עברה ונשאת אין מוציאין אותה מידו ודוק: