ב"ח, אבן העזר כח:כ
ב"ח · Bach, Even HaEzer 28:20
Open in the reader →1מי שלקח מפירות חבירו בלא דעתו וכו' בפ' האיש מקדש (קידושין דף נ"ב) ההוא סרסיא דקדיש בפרומא דשיכרא אתא מאריה דשיכרא אשכחיה א"ל אמאי לא תיתב מהאי חריפא אתא לקמיה דרבא אמר לא אמרו כלך אצל יפות אלא לענין תרומה בלבד אבל הכא משום כיסופא הוא דעבד ואינה מקודשת ופירש"י ההוא סרסיא. עושה שכר התמרים של בע"ה למחצית שכר: בפרומא דשיכרא. לאחר שהוציאו ממנו המשקה: מהאי חריפא. יש שהוא טוב מחבירו וכו': לא אמרו כלך אצל יפות. למי שנטל את של בעה"ב שלא ברשות דנימא גלי דעתיה דניחא ליה אלא לענין תרומה בלבד דניחא ליה דהא לתרום הן עומדות אבל לענין מי שנטל לעצמו משום כיסופא הוא דקאמר ליה דלא נכסוף אבל למפרע לא ניחא ליה עכ"ל ואיכא לתמוה דהלא קי"ל דאפילו שואל שלא מדעת הוי גזלן ואף על גב דהדרא בעיניה כ"ש האי דשקיל לנפשיה וקידש בו האשה דבשעה שקידשה וא"ל הרי את מקודשת לי בזו היתה גזילה בידו ומאי מהני אח"כ גילוי הדעת דבעל הבית דניחא ליה למפרע דקידשה בשלו דאי איתא דמהני גילוי דעת אמאי קאמר התם ש"מ קידשה בגזל אינה מקודשת ולא מפליג דבגילוי דעת דניחא ליה למפרע דמקודשת ונראה דמשום הכי פירש"י בההוא סרסיא דעושה שכר של בעל הבית למחצית שכר דכיון שיש לו חלק בהך פרומא לא הוי גזל בידו ואי גלי דעתיה דניחא ליה למפרע הוי מקודשת אלא דליכא הכא גילוי דעת כלל דודאי משום כיסופא קאמר הכי אבל אי לאו סרסיא אלא אדם אחר שלקח שלא מדעת בע"ה וקידש אשה אפילו איכא גילוי דעתא דניחא ליה למפרע אינה מקודשת לפירש"י אבל התוספות כתבו וז"ל ואם נמצאו יפות מהן תרומתו תרומה התם מוקי לה דשוייה שליח ואם תאמר אם כן מאי קאמר שלא ברשות וי"ל דהכי קאמר מה שתורם מן היפה שלא ברשות היה ואם כן צ"ל גבי פרומא דשוייה שליח דאי לאו הכי מאי מייתי עכ"ל לפי זה א"צ לפרש דהיה עושה שכר של בע"ה למחצית שכר אלא שליח שוויה בעה"ב ליקח פרומא לקדש לנפשיה אשה אלא דשלא ברשות לקח מן היפות ומשום כיסופא א"ל אמאי לא תיתב מהאי חריפא ולפיכך אינה מקודשת והכי משמע ממה שגורס הרי"ף ההוא גברא דקדיש בפרומא וכו' וכן גורס הרא"ש והר"ן ולא גרסי ההוא סרסיא וכו' וכ"כ רבינו מי שלקח מפירות חבירו שלא מדעתו וכו' לא דלא משמע דמפרשים דשליח שווייה וכ"כ הרמב"ם בפ"ה מהלכות אישות הנכנס לבית חבירו ולקח לו כלי או אוכל וכיוצא בהן וקדש בו אשה ובא בעה"ב אעפ"י שאמר ליה למה לא נתת לה דבר זה שהוא טוב ממה שנתת לה אינה מקודשת שלא א"ל דבר זה אלא כדי שלא להתבייש עמו והואיל וקידש בממון חבירו שלא מדעת חבירו ה"ז גזל ואינה מקודשת ואם קידשה בדבר שאין בעה"ב מקפיד עליו כגון תמרה או אגוז ה"ז מקודשת מספק עכ"ל אלמא דאפילו אדם דעלמא דלאו סרסיא ולא שוייה נמי שליח אי לאו חששא דכיסופא בגילוי דעתא דניחא ליה למפרע הויא מקודשת וצ"ל דמיירי דוקא בדשקיל שלא מדעת דבר פחות וכמו שנראה מדבריו דפי' פרומא דשיכרא הוא כלי קטן א"נ שכר מתוק כמו שפי' הרי"ף וקס"ד דמקדש דאין בעל הבית מקפיד עליו וכיון שאמר בעל הבית אמאי לא תיתב מהאי חריפא גלי אדעתיה נמי דלא מקפיד עליו ומסיק רבא דמשום כיסופא קאמר הכי ולעולם מקפיד עליו והוי גזל ואינה מקודשת ומכאן הוכיח הרמב"ם אם הוא דבר ידוע שכל אדם אינו מקפיד עליו כגון תמרה או אגוז הרי זו מקודשת מספק אבל קידושי ודאי לא הוי דשמא לא ניחא ליה להאי בעה"ב דשקיל שלא מדעתו ונראה דזאת היא דעת רבינו שדקדק וכתב מי שלקח מפירות חבירו שלא מדעתו וכו' דמשמע דוקא בלקח מפירות שהוא אוכל פחות איצטריך לאשמועינן דמטעם כיסופא אינה מקודשת ולא אמרינן דבפירות נמי אין מקפיד עליו אבל שאר דברים דהכל מקפידין עליו והוי גזל גמור לא איצטריך לאשמועינן דפשיטא דאינה מקודשת אפילו הוי גילוי דעת דניחא ליה למפרע וליכא נמי חששא דכיסופא והריטב"א גם הוא מפרש דהך דתרומה דוקא היכא דשוייה שליח כדאוקימנא בפרק אלו מציאות והא דקאמר ותרם שלא ברשות ה"ק דלא שוייה שליח אלא לבינונית ומה שתרם מן היפות שלא ברשות היה ודלא כתוספות רי"ד דהך דתרומה בדלא עשאו שליח מיירי דהא ודאי ליתא אלא כמו שפירש התוספות שלנו מיהו במה שכתוב התוספות דהך דפרומא מיירי בדשווייה שליח ליתא אלא הכי מייתי מהך דתרומה דגילוי דעת דניחא ליה ביפות לא מהני אי לא שוייה שליח משום דבעינן שליחות מדכתי' כן תרימו גם אתם לרבות שלוחכם הלכך גבי קידושין דלא בעינן שליחות ובזיכוי סגי ליה אי הוי גילוי דעתא דניחא ליה ואיתנהו לקדושיה ביד האשה בעין שלא נתאכלו זכי אידך בהו השתא ומקדשה בהו ואע"ג דמכאן ולהבא הוא זוכה אבל הכא דמשום כיסופא הוא דקאמר אפילו אמר בניחותא באנפא דמוכח דניחא ליה ולא משטי ביה אינה מקודשת דאי טעמא דהכא משום דמשטי ביה ואי הוה אמר בניחותא מקודשת הול"ל אבל הכא משטה הוא אלא ודאי אפילו אמר בניחותא תלינן בכיסופא ולא מיקדשה עד שימחול לו בפירוש ואיתנהו לקידושין בעין ושלא כדעת רבותינו עכ"ל נראה מדבריו דלא מהני גילוי דעת דניחא ליה שתהא מקודשת למפרע היכא דליתנהו לקידושין בעין אלא דווקא מכאן ולהבא זוכה בהן היכא דאיתנהו בעין דאיכא נמי גילוי דעת דניחא ליה וליכא למיחש דמשום כיסופא קאמר הכי כגון דמחל לו בפירוש דודאי ליכא למיחש משום כיסופא ומקודשת ולא משמע הכי בפוסקים כמו שכתב הוא עצמו ושלא כדעת רבותינו והלכך אפילו ליתנהו לקידושין בעין מכל מקום היכא דאיכא גילוי דעת דניחא ליה תלינן דניחא ליה למפרע וחוששין לקידושין היכא דליכא למיתלי דמשום כיסופא קאמר הכי כגון דמחל בפירוש. ומיהו למעשה אין שם קידושין ודאין אלא ספק קידושין בין נתאכלו ובין לא נתאכלו: