ב"ח, אבן העזר צו:ה
ב"ח · Bach, Even HaEzer 96:5
Open in the reader →1כתב רב אלפס שאם מכרה וכו' ומשמע מדבריו אפילו מקרקעי וכו' פירוש מדכתב בסתם ולא חילק משמע דאפילו במקרקעי מכרה ונתנה קיים כשנשבעה לבסוף ומנכין אותה בכתובה והרא"ש בפסקיו כתב כלשון הרי"ף משמע ודאי דהכי ס"ל אבל בתשובה כלל נ' דין ו' כתב במקרקע אינו קיים אפילו נשבעה לבסוף וא"כ סותר הוא למ"ש בפסקיו בסתם כהרי"ף ואעפ"י דס"ל לרבינו דפסקיו עיקר היינו כשמפורש להדיא דסותרים זה את זה אבל כאן אינו מפורש אלא דמשמע הכי מדלא חילק בפסקיו ולפיכך נסתפק רבי' דשמא נתפוס כדעתו בתשובה וז"ש אבל כתב בתשובה וכולי כלומר כיון דכתב להדיא בתשובה לחלק בין מקרקעי למטלטלי משמע דכך הוא עיקר וצריך ליישב דל"ק לפסקיו מיהו גם בתשובותיו צ"ע דבכלל נ' דין א' פסק בסתם דאין במתנתה כלום במה שנתנה מנכסי בעלה לאחר קודם שנשבעה אפי' אם נשבעה אח"כ ומשמע אפי' בנתנה מטלטלין אינו קיים דכמו שפירש רבינו דברי הרי"ף במ"ש מנכסי יתומים בסתם דקיים דמיירי אפילו במקרקעי ה"נ משמע מדברי הרא"ש שכתב בסתם מנכסי יתומים דאינו קיים דמיירי אפילו במטלטלין וב"י כתב ליישב דמה שכתב בתשובה שהביא רבינו דבמטלטלין מכרה קיים היינו במטלטלים שאינם ידועים דיכולה לטעון אין בידי כלום ותימה דמה בכך שאינם ידועים דמ"מ כיון דהאמת שהם של הבעל ולא הגבו לה אותם המטלטלים לא חיילא המתנה למפרע דה"ל מגו במקום עדים ועוד דאכתי קשה מה שהביא הרא"ש בפסקיו דברי הרי"ף דמשמע דאפילו במקרקעי מכרה ומתנתה קיים כשנשבעה לבסוף וניכו לה בכתובתה ואעפ"י דהקרקע ידועה ואינה יכולה לטעון אין בידיה כלום ובתשובה כתב סתם דאפילו נשבעה אח"כ לא חיילא המתנה למפרע כל שהן ידועין ואפילו במטלטלי עוד כתב ב"י דמ"ש במטלטלי קיים בנשבעה מעצמה מיירי אלא שלא נשבעה בב"ד ולא ידעתי טעם לחלק בזה בין מטלטלי למקרקעי אבל מה שנראה לפע"ד הנכון ביישוב כל זה הוא דבתשובה דמחלק בין קרקע למטלטלין כתוב בה דהאשה היתה נושאת ונותנת בנכסים ומפורש בה דמכרה ונתנה ומתה קודם שהשביעוה התם כיון שהיתה נושאת ונותנת בנכסים ולא נתברר שהיו כל המטלטלין של בעלה שמא אחר נתן לה לאחר מיתת בעלה או מציאה מצאה הילכך במטלטלין מכירתה ומתנתה קיים אעפ"י שלא השביעוה קודם מיתה ואין היורשים יכולים להוציא מיד הלקוחות מספק אבל במקרקעי דידוע שהן ליורשים ולא נשבעה קודם מיתתה בחזקת יורשים קיימי ואין מכרה ומתנתה קיים ומ"ש בפסקיו דברי הרי"ף בסתם ומיירי אפילו במקרקעי ומכרה ומתנתה קודם שנשבעה קיים היינו דוקא כשנשבעה אח"כ יפה כח האשה לקיים למפרע ואין היורשין יכולין לסלק ללקוחות בזוזי וכ"כ במרדכי פרק הכותב עמ"ש ר"ב שכתב לראבי"ה וז"ל ומ"מ אני דנתי כמוך כי אמרתי הא דקי"ל נכסי בחזקת יתמי קיימי זהו כגון מקרקעי או מטלטלי שלא נשאה ונתנה בהם ואף לא תפסה אותם מחיים אבל הכא שנשאה ונתנה בהם ימים רבים שורת הדין שמכרה או נתנה קיים ועוד שהיתה נושאת ונותנת בהם בחיי בעלה הרי אתפיסה מחיים לפיכך מה שעשתה עשוי ושוב כתב ר"ב לרבינו שמריה מש"ה קיימא המתנה כיון שלא נתברר הדבר בבירור שהיו המטלטלין של בעלה האחרון אבל נתברר בבירור שהיה של בעל האחרון לא דננו כן עכ"ל המרדכי וא"כ כך הוא דעת הרא"ש באשה שנושאת ונותנת בנכסים לחלק בין מקרקעי למטלטלין דאם נשאה ונתנה בחיי בעלה הרי אתפיסה בעלה מחיים ואי מיירי דלא היתה נושאת ונותנת אלא לאחר מיתה מיירי במטלטלי שלא נתברר בבירור גמור שהיה של בעלה אבל רב אלפס שכתב אלמנה שמכרה או נתנה מנכסי יתומים משמע שמכרה או נתנה מהנכסים שהיו מבוררים שהם מנכסי יתומים לפיכך אי לאו שנשבעה אח"כ לא היה קיים אפילו במטלטלין וכן מ"ש בתשובה השנייה אלמנה שנתנה מנכסי בעלה לאחר קודם שנשבעה על כתובתה וכו' משמע נמי שמכרה מנכסים המבוררים שהיו של בעלה ולפיכך אין המתנה חיילא כיון שלא נשבעה ומדכתב סתם ולא חילק בין קרקע למטלטלין אלמא דאפילו במטלטלין לא חייל כיון שמבורר הוא שהיו של בעלים ודינם כמקרקעי אלא דאכתי קשה הא דכתב באותה תשובה הילכך אפילו נשבעה אח"כ לא חיילא המתנה למפרע וכו' שזה סותר למ"ש בפסקיו כדברי הרי"ף דאפילו בקרקע קיים כשנשבעה לבסוף וצ"ע ונראה ליישב דהרא"ש לא העמיד יסוד פסקו בתשובה זו על רגל אחד אלא על ד' הרגלים והוא דהשאלה היתה באלמנה שנתנה מתנה לאחר מנכסים המבוררים שהיו של בעלה קודם שנשבעה על כתובתה והשיב שאין מתנתה מתנה מד' טעמים האחד הוא כיון שאין לה בגוף נכסי בעלה כלום אלא שיעבוד כשאר ב"ח אין יכולה ליתן לאחר וכיון דבשעה שנתנה זו לא זכה בה האחר הילכך אפילו נשבעה אח"כ לא חיילא המתנה למפרע ואע"ג דהרא"ש ס"ל דאם נשבעה אח"כ מכרה ומתנתה קיים למפרע כדמשמע מפסקיו שכתב כדברי הרי"ף מ"מ כיון שהרבה גדולים שבמרדכי וכן בה"ג פליגי דאינו קיים אפילו נשבעה אח"כ עשה טעם זה להיותו סניף לשאר ג' טעמים ובא לומר דבמתנה ודאי אינו קיים חדא מטעם זה. ב' דאעפ"י שהשבועה היתה כתיקון חכמים דנשבעת תחלה ואח"כ נתנה מתנה לאחר אפ"ה אין מתנתה כלום קודם שיזכוה בנכסים דאף על פי דנתנו לה רשות למכור שלא בב"ד משום חינא אי נמי אין אדם רוצה שתתבזה אשתו בב"ד אבל במתנה לא שייכי הני טעמי הילכך אין מתנתה כלום קודם שיזכוה ב"ד בנכסים. ג' דאפילו במכירה שלא בב"ד קי"ל בלא ב"ד מומחים אבל בלא ב"ד הדיוטות אין מכירתה כלום וכ"ש שאין מתנתה כלום כיון שלא היו שם אפילו ב"ד הדיוטות. ד' דאפילו היו לשם ג' הדיוטות דשמו הנכסים שנתנה לאחר מ"מ היתה צריכה שבועה אחרת מלבד שבועת האלמנה שלא תפסה צררי עוד צריכה לישבע שלא גבתה יותר כפירש"י או שלא זלזלה בנכסים כפר"ת בפרק אלמנה (דף צ"ח) בד"ה מוכרת שלא בב"ד וכמ"ש הרא"ש לשם בדף קמ"ד ריש ע"ג אבל זו שנתנה בלא שבועה זו אפילו היתה נשבעת שלא תפסה צררי מ"מ שבועה זו לא נשבעה הלכך לכ"ע אין מתנתה כלום נראה שדקדק בלשונו שאמר לכ"ע לומר דאעפ"י דמטעם הראשון הוי מתנתה קיים כשנשבעה אח"כ למקצת גדולים שתופסים דברי רב אלפס עיקר מ"מ מצירוף שאר ג' טעמים לכ"ע אין במתנתה כלום ולפי זה עלו דברי הרא"ש על נכון בפסקיו ובשתי תשובותיו ואין בהם סתירה והכי נקטינן ודלא כפי' ב"י ופסקו בש"ע וע"ל בסימן צ"ג במ"ש בסעיף ט"ז וי"ז ולקמן בסימן ק"ג ס"כ: