בית יוסף, חושן משפט קד:ה
בית יוסף · Beit Yosef, Choshen Mishpat 104:5
Open in the reader →1כתב עוד בסי' תתקי"ד שאלת ראובן לוה משמעון מנה בע"פ בשנה ראשונה של שמטה וחזר ולוה ממנו מנה בשטר בשנה שלישית ולוה מלוי מנה בשנה שניה ושעבד לו נכסיו שקנה ושיקנה מטלטלי אגב מקרקעי ומת ראובן ופרעו היתומים לשמעון מעות ועכשיו תבע לוי לשמעון וטען שמלוה שלו קודמת בגוביינא לפי שהיא קודמת בזמן למלוה שבשטר של שמעון ואף על פי שמלוה על פה שיש לשמעון קודמת בזמן מלוה שבשטר המאוחרת קודמת בגוביינא: תשובה מלוה על פה ומלוה בשטר וזמן מלוה ע"פ קודם מלוה ע"פ קודמת לגבות מבני חרי וכ"כ רבי' האי ויש ראיה לדבריו והילכך שמעון זה אם בא לגבות מהקרקע עד כדי אותו מנה שבע"פ שקדם בזמן גובה אבל אם בא לגבות מהמטלטלין שנפלו לפני היתומים לוי קודם משום דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי לב"ח והילכך לא נשתעבדו למלוה על פה של שמעון ונשתעבדו למלוה שבשטר של לוי לפי שכתב לו ראובן בפירוש ואגב מקרקע ואף על פי שמתקנת הגאונים מטלטלי דיתמי נמי משתעבדי לכל ב"ח לא אתיא תקנת הגאונים ואפקא מדין מלוה שבשטר דנשתעבדו לה מדינא ואלא מיהו דוקא במטלטלין ידועים דראובן אבל אלו שפרעוהו במעות מה שגבה גבה ואפילו לדברי מי שסובר שמלוה על פה אינה מוציאה מידי משועבדים דמלוה שבשטר כאן שקדמו היתומים ופרעו לשמעון במעות א"א ללוי להוציאם מיד שמעון אלא א"כ יש לו עדים שאותם המעות בעצמם היו מראובן אבל אם אין לו עדים בכך אי אפשר לפי שיכול שמעון לטעון שמא אותם מעות של יתומים עצמם היו או שמא מכרו משל אביהם והביאו מעות ופרעו לי ושטרי חוב שמסרו יתומים לשמעון מחמת שטרו המאוחר אם נתחייבו אותם ב"ח לראובן אחר שלוה הוא מלוי ושמעון אפילו לפי טענתו א"א לו לזכות באותם חובות אלא במחציתן שהרי הוא כלוה ולוה ואחר כך קנה דקי"ל דיחלוקו ועוד שטענתו של לוי בטלה מעיקרא שאפי' נתחייבו אותם ב"ח לראובן קודם שלוה אין ללוי בהם דין קדימה ואע"פ שכתב מטלטלי אגב מקרקעי מפני שנכסי הלוה המשועבדים למלוה אינם של מלוה ואינם בכלל נכסיו סתם ועוד שאפי' שיעבדם לו בפירוש לא עשה כלום שהשטרות אין גופן ממון ושיעבוד אינו משתעבד אגב קרקע ואי משום נכסי הלוה אפילו גבה אותם לבסוף בשעה ששיעבדם עדיין לא גבה אותם וקי"ל כרבא בפרק כל שעה דמכאן ולהבא הוא גובה וא"ת והלא שטרות איקרו נכסי וא"כ זה ששיעבד כל נכסיו מטלטלי אגב מקרקעי שטרותיו בכלל וקי"ל דשטר נקנה בכתיבה ואגב לא היא דאפי' את"ל דכי היכי דתקנו מכירה ומתנה בשטרות ה"נ תקנו שיעבוד מ"מ צריך למיכתב קני לך הוא וכל שיעבודא דאית ביה וכאן לא כתב לו כן עכ"ל. וכתב עוד אם היה ראובן קיים והיתה לו מלוה ביד אחרים והגיע זמן אותה מלוה ובאו שמעון ולוי לגבות בית דין מוציאים מיד הלווים ונותנים לאלו מחצה על מחצה כמו שאמרנו מדרבי נתן והוא שהגיע זמנה וה"ה אפילו כשמת ראובן ונפלו נכסיו לפני היתומים שמוציאין מיד הלוה ונותנים לאלו ואף על פי שאמרו יתומים שגבו קרקע בחובת אביהם אין ב"ח חוזר וגובה מהם וטעמא משום דחובת אביהם שנפלה להם דין מטלטלי דיתמי אית ליה ולא משתעבדי לב"ח הכא שאני ששיעבד ראובן אביהם לשמעון ולוי מטלטלין בפירוש וכל ששיעבדן בפירוש ואפילו שלא באגב ואפילו שנפלו לפני יתומים ב"ח גובה מהם דהא טעמא דעשה שורו אפותיקי ומכרו שאין ב"ח גובה ממנו היינו משום דלית ליה קלא הא לגבי יתומים טעמא דלית ליה קלא לא מעלה ולא מוריד וטעמא דמטלטלי דיתמי דלא גבי ב"ח מינייהו היינו משום דסתמא דמילתא אין דעת המלוה סמוכה עליהם אבל כאן שפירש לו מטלטלין איגלי דדעתיה עילוייהו והילכך גובה מהם ואלא מיהו בין ראובן הלוה בין היתומים שגבו ופרעו לב"ח מאוחר או אפילו לא גבו אלא שמסרו והקנו לו השטר חוב מה שעשו עשוי מפני כמה טעמים חדא שכבר אמרנו דאגב זה שכתב לא מעלה ולא מוריד לגבי השטרות והילכך הו"ל השטרות כמטלטלין דעלמא שלא שיעבדו באגב שאפילו שיעבדו בפירוש ואפילו עשאו אפותיקי ומכרם אין ב"ח חוזר וגובה מהם וכ"ש כשגבה אותם ב"ח מאוחר ועוד דהו"ל נכסים שקנה ראובן לאחר שלוה והו"ל כלוה ולוה ואח"כ קנה דקי"ל דשיעבוד שניהם שוה בהן כדאמרן והילכך מי שקדם וגבה מה שגבה גבה ואפילו למ"ד בעלמא ב"ח שקדם וגבה מה שגבה לא גבה הכא מודה שאין כאן ב"ח מאוחר לגבי נכסים אלו אלא ב"ח שזמנם ושיעבודם כאחד והילכך מי מהם שקדם וגבה מה שגבה גבה עד כאן לשונו: ומ"ש בתשובה זו דמלוה ע"פ מוקדמת למלוה בשטר מלוה על פה קודמת יתבאר בסמוך שיש חולקים בזה: