בית יוסף, חושן משפט קי:יא
בית יוסף · Beit Yosef, Choshen Mishpat 110:11
Open in the reader →1שאלה לא"א הרא"ש ז"ל כלל פ"ה סי' ז' ותמיהא לי מילתא שכתב שאין מקיימין שלא בפני בעל דין והא בהגוזל בתרא אסיק רבא הלכתא מקיימין עדים שלא בפני בעל דין וכתבו רבינו בסימן מ"ו. ומצאתי בתשובות ה"ר יהודה בן הרא"ש שנשאל על זה והשיב כשאני רואה פסקיו עם תשובותיו סותרין הריני הולך אחר הפסקים שהיו אחרונים ובשם מה"ר לוי ן' חביב ז"ל מצאתי שהקשה קושיא זו וכתב וז"ל צל"ע להבין דברי הרא"ש בתשובה זו דאיך אמר שאין מקיימין שלא בפני בעל דין דאיפסיקא הלכתא בפרק הגוזל בתרא דמקיימין והרא"ש בתשובה רצה להנצל מזה שכתב וכן נמי בנדון זה אם אין השטר מקויים ואין מקיימין אותו אלא בפני בעל דין ע"כ כיון הרב לומר שדוקא בזה הנושא אין מקיימין אבל במקום אחר מקיימין אבל עכ"ז עדיין צריכין אנו לדעת טעם החילוק בין הנושאים והנלע"ד שדין זה יצא לו ממה שאמרו נמצאת שדה שאינה שלו נזקקין וזה איפשר להיות באחד משני פנים או בעדים או בשטר וכמו שבעדים צריך שיקובל עדותם בחיי האב דאל"כ אין מקבלין משום דהו"ל כשלא בפני בעל דין גם כשנמצא בשטר צריך שיהיה בשטר מקויים בחיי האב כיון דקודם הקיום השטר אינו מועיל ואע"ג דלפי מ"ש הרמב"ם בנמצאת שדה שאינו שלו נראה דאפילו בעדים א"צ שיקובל עדותם בחיי האב דעת הרא"ש אינו כן כמו שכתב הוא בפירוש אלא שיקובל עדותם בחיי האב עכ"ל וכתב עוד ומ"ש בטור ח"מ סימן ק"י קרקע שהוא בחזקת היורש וכו' ודוקא שנתקבלה עדות בחיי האב או שהוציא שטר מקויים שהיא שלו מה שהצריך שיהיה מקויים אזדא לטעמא דהרא"ש בתשובה שכתב שם לעיל בסמוך עכ"ל: ועל דברי ה"ר יהודה יש לתמוה דמשוי ליה להרא"ש בתשובה טועה בדבר פשוט: (ב"ה) ומיהו בזו י"ל שהיה מפרש כדפרש"י שם: ודברי ה"ר לוי אינם נוחים שכתב להשוות שטר לעדים דמידי איריא הא כדאיתא והא כדאיתא. ועוד דקושיא לא מיתרצא בהכי דאפילו נימא דשפיר ילפינן שטר מעדים אכתי קשיא לן אמאי צריך שיקויים השטר בחיי אביהם הא אסיקנא דמקיימין שטר שלא בפני בע"ד ול"נ ליישב דסבירא ליה להרא"ש דאע"ג דמקיימין שטר שלא בפני בע"ד יתום קטן שאני דכיון דאיכא למיחש לפרעון ומשום הכי אין נפרעין ממנו אפילו יש בשטר כל תנאים שבעולם וכמו שנתבאר בראש סימן זה הילכך אין מקיימין זה איפשר לומר ליישב דברי הרא"ש בתשובה אבל הרמב"ם כתב בפי"ב מהלכות מלוה גבי קרקע שהיתה בחזקת קטנים שמקיימין השטר אף על פי שהיתומים קטנים וכן כתב בעל התרומות בשער י"ד. אח"כ מצאתי לרבינו ירוחם שכתב בסוף נכ"ד שטר צוואה אין מקיימין אותו אלא בפני בעל דין ולא דמי לקיום שטרות דעלמא דאמרינן עדים החתומים על השטר נעשה כמי שנחקרה עדותן בבית דין בשטר צוואה אינה אלא לזכרון דברים והא דאמרינן אם אמר תנו נזקקין לנכסי יתומים מיירי דאמר תנו בפני ב"ד או שכתב בכתב ידו שטר צוואה תנו כך לפלוני כל זה מדברי הראב"ד אבל שאר פוסקים כתבו שדינה כדין שאר שטרות ומעשים בכל יום שגובין בשטר צוואה אפילו מיתומים קטנים עכ"ל והשתא יש לומר שטעם דברי הרא"ש בתשובה משום דס"ל כהראב"ד ומדברי ה"ה שכתב בפרק י"ז מהלכות מלוה נראה קצת שגם הרשב"א סבר כן בזה: