בית יוסף, חושן משפט קי:טז

1(יז) (יח) (יט) כתב הרמב"ן שאם לוו ב"ד וכו' כך כתבו הר"ן והרא"ש פ' אלמנה ניזונת דס"ל להרמב"ן שכשאמרו חכמים אין נפרעין מנכסי יתומים היינו במילי דאבוהון דוקא דאילו מה שלוו ב"ד או אפוטרופוס לצרכי יתומים נזקקים לצרכיהם כשהם קטנים דלמ"ד משום צררי ליכא וכן למ"ד משום פריעת ב"ח מצוה ויתמי לאו בני מיעבד מצוה נינהו כיון דאפוטרופוס לוה עליה דידיה רמיא הך מצוה למיהוי הן שלו צדק ולא מצרכי רבנן למיהוי מי שמפקח על נכסי יתומים לוה רשע ולא ישלם וכל שכן בית דין עצמם שלוו לצרכם ועוד שזהו תקנתם דלעבדי להו מידי וכן לא בעו הכרזה שאם לוה לצרכם מוכרים ופורעים כדרך שאדם פורע בשלו: וכן בי דינא דזבון אחריותא איתמי אם טרפוה ממנו גובה הלוקח שלא בהכרזה מדלא מוקי מתני' דשום היתומים בהכי וכן נראה שנפרעין במילי דידהו מן הבינונית וכן מוכח פרק שום היתומים דהא דקאמר אין נפרעין מנכסי יתומים אלא מן הזיבורית היינו במילי דאבוהון: וכתב עוד דבכל מילתא דמעמידין להם אפוטרופוס מקבלין עדים שלא בפני יתומים דאפוטרופוס בעל דין הוא וכן עדי צוואה מילי דיתומים הוא ובמילתא דנזקקין כגון דאמר תנו בין בשדה זו ומנה זו בין בשדה סתם ומנה סתם מקבלים עדים הללו בפני אפוטרופוס דהא הילכתא אי מזדקקינן מוקמינן אפוטרופא אבל הראב"ד העמידן במוסר דבריו לב"ד או שכתבו עדותן בשטר ואינו במשמע ועוד היאך כתבו צוואה מחיים ואם כתבו לאחר מיתה אף בשטר אין מקבלין עדות דבשעת חתימה הוי כמי שנחקרה עדותן בב"ד וזו בב"ד נמי אין מקבלין אותה וכן מה שאמרו בחייב מודה פירש הרב ז"ל בשהודה בבית דין ומודה אני בזה משום דמילתא דאבוהון היא וכן לכתובת אשה משום חינא מקבלין עדים שלא בפני בעל דין עכ"ל הרמב"ן. וכתב הרא"ש ומיהו דברי הרמב"ן ז"ל דברים של טעם הן לכל דבר שעשו ב"ד או אפוטרופוס נזקקין לנכסיהם ומקבלין עדות לפני ב"ד ולפני אפוטרופוס והם בעלי דבר ומוכרין שלא בהכרזה וגובין מן הבינונית דכל מאי דאמור רבנן אין נפרעין מנכסי יתומים היינו במילי דאבוהון ומה שפרש"י ז"ל דאף במלוה הבאה מחמת עצמן אין נזקקין משום דאין מקבלין עדים שלא בפני בעל דין היינו במלוה שלוו יתומים עצמם בלא אפוטרופוס ובעידי צוואה נראין דברי הראב"ד דאין מקבלין עדות בפני האפוטרופוס עכ"ל הרא"ש: ומה שהקשה הרמב"ן על הראב"ד היאך כתבו עדות צוואה זו וכו' נ"ל דלא קשיא דאיכא למימר דאין ה"נ שכותבים אותה מחיים וחותמין אותה ולכשימות כותבין בה שמאותו חולי מת וחותמין עליה: וכתב בעה"ת בשער י"ד ובכל המקומות שפסקנו שנזקקין לנכסי יתומים קטנים יש לכו לברר מאחר שאין מקבלים עדים שלא בפני בעל דין ויתומים קטנים כמי שאינן הן האיך נדון לחייבן בענינים האלה וכי מהיכא ידעינן ועל זה השיב הראב"ד אולי נאמר שהבית דין ידעו כל זה אי נמי משכחת לה על ידי שטר שכתב בכתב ידו שיתנו לפלוני או שהודה שיש לו כך ונמצאת שדה שאינה שלו הוא שיוציא האחד שטר שהיה שלו וזה לא אכלה שלשה ומקיימין שטר שלא בפני בעל דין והא דתינוק שתקף וכו' שראוהו שלשה והם ב"ד ויש מתרצין דהב"ע שקבלו העדות בחיי אביהם ולא הספיקו לדון עד שמת וכן ה"ר אברהם בר יצחק בפירוש ב"ק עכ"ל ועיין בתשובת הרשב"א שכתבתי בסימן זה: כתב הריטב"א שנשאל על יתומים קטנים ולא הניח להם אביהם אלא קרקע ממושכן במנה ושטר כתובת אלמנתו קודמת למשכונא והשיב אם מת הממשכן תוך זמן פרעון המשכונא נזקקין וגובה בלא שבועה ואפילו במלוה על פה דעלמא דהא ליכא למיחש לצררי וכן אם מת הלוה אחר זמן הפרעון ויש בשטר נאמנות עליו ועל יורשיו ג"כ נזקקין לדעת הרמב"ם והגאונים וכדבריהם אנו תופסין אבל אם אין שם אחד מכל אלו ודאי אין נזקקין ואפילו התנה לאכול פירות המשכונא עד שיגבה מעותיו והמשכונא היתה מוחזקת בידו כשמת ראובן אפילו (הכא) אין נזקקין לפרעון עד שיגדלו היתומים דחיישינן לצררי ואע"פ שיש מהראשונים שאמרו דלא חיישינן לצררי במשכונא המוחזקת בידו של מלוה וגובה בלא שבועה דאם איתא דפרעיה לא הוי שבק ליה בגוה אין זה דעת גדולי הפוסקים אלא ודאי חיישינן לצררי דלמא פרע מקצת חובו והיה אוכל פירות בשביל שאר החוב שהאמין בו לפרוע ומת עד שלא נסתלק וזהו דעת רבותינו וכן דעת בעל העיטור ומיהו נהי דאין נזקקין סלוקי לא מסלקין ליה מזכותו ומאכילת פירות שיש לו בכח השטר של המשכונא שלו כיון דאתרא דלא מסלקי הוא שהרי פירותיה כקנויים לו עד שיגבה חובו או עד שיתברר עליו שהוא פרוע כדאמרינן בפרק איזהו נשך (בבא מציעא סו.) האי משכנתא באתרא דלא מסלקי ב"ח גובה ממנה וכו' אבל אם אין כתוב בשטר המשכונא שיאכל פירות המשכונא לאחר הזמן סלוקי נמי מסלקין ליה מאכילה ולכי גדלי יתמי משתעי דינא בהדייהו וכדמוכח בפרק חזקת הבתים בעובדא דרבה בר שרשום והלכך שטר כתובה שהוא קודם נפרע מקרקע זה כדי כתובתה ואע"פ שאין נפרעין מנכסים משועבדים אלא בשבועה זו כבר נשבעה ליתומים ושבועה לאחד שבועה למאה כדאיתא בפרק מי שהיה נשוי (צח:) הילכך מוקמינן אפוטרופא ליתמי לפרוע ללאה כתובתה דהא לכתובת אשה נזקקין וכל היכא דמזדקקינן מוקמינן אפוטרופא כדאיתא בפרק שום היתומים אבל למלוה על המשכונא אין נזקקין עד שיגדלו היתומים אלא שיעמוד מותר הקרקע שנשאר מפרעון האלמנה בחזקתו של מלוה זה כמו שהיה עד שיגדלו היתומים וכי גדלי משתעי דינא בהדייהו ואם לא מצאו מי שירצה ליקח מקצת הקרקע הראוי ללאה יעשו לו ממנו שומא ללאה ולא נפסיד זכות היתומים כי שמא החוב של שמעון פרוע ואין לו לגבותו כיון שאין לו נאמנות על היתומים ולא מת הממשכן בגו זימניה ואם מכרו יותר מהראוי לאלמנה הוי מכירה שלא כדין וחוזר: