בית יוסף, חושן משפט קטו:ד
בית יוסף · Beit Yosef, Choshen Mishpat 115:4
Open in the reader →1וכתב עוד הרמב"ם הורו חכמים גדולים וכו' בנוסחאות שלנו ליתיה אבל בפ' כ"א כתבו ה"ה נראה שהיה בנוסחתו וכתב שסברא זו כתובה בהלכות בלשון איכא מ"ד ודחאה ושהרמב"ם הכריע כסברא זו אך בעה"ת בשער ג' כתב שגובה חצי השבח ולא הזכיר ההוצאה וכתב על זה וכ"פ הרמב"ם וסברא זו הוזכרה בהל' פ"ק דמציעא דאקשינן לשמואל דאמר ב"ח גובה שבח מדתניא המוכר שדה לחבירו ובא ב"ח וטרפה אם השבח יותר על ההוצאה נוטל השבח מבעל הקרקע ואת ההוצאה מב"ח ואם ההוצאה יתירה על השבח אין לו אלא הוצאה שיעור שבח מב"ח ומשני הא דמסיק ביה שיעור ארעא ושבחא הא דלא מסיק ביה אלא שיעור ארעא ופי' רש"י הא. דקתני נוטל יציאה מב"ח דלא מסיק ביה ב"ח במוכר שיעורא ארעא ושבחא הילכך יהיב ב"ח ללוקח שבחיה ומסלק ליה והא דנקט למילתיה בלשון יציאה ולא תנא נוטל כנגד החוב מבעל הקרקע והמותר מב"ח לאשמעינן היא גופא אתא דהיכא דיציאה יתירה על השבח אין לו אלא יציאה שיעור שבח עכ"ל: וכתב נמ"י משמע דס"ל דכיון דאכתי לא מוקמינן בשוייה ניהליה אפותיקי לא גבי יותר מחובו כלל אפילו בשבח דממילא דהא לא מצי אמר ארעאי אשבח וכן הסכים הרנב"ר ז"ל עכ"ל והתוס' כתבו תימא כיון דלא מסיק אלא שיעור ארעא אמאי נוטל שבח יתר על ההוצאה וי"ל דבלאו הכי פריך שפיר הניחא למ"ד וכו' והרא"ש פירש הא דקתני בברייתא שנוטל ההוצאה מבע"ח היכא דלא מסיק ביה שיעור ארעא ושבחא אלא שיעור ארעא והשבח היתר על ההוצאה הילכך נוטל כל השבח ונותן ללוקח ההוצאה עכ"ל והרי"ף כתב ואיכא מ"ד הא דשמואל שינויא הוא ולא סמכינן עלה ולעולם נוטל הלוקח ההוצאה מבעל חוב כפשטא דהא מתניתין דלא גרע מיורד לתוך שדה חבירו שלא ברשות דקי"ל שמין לו וידו על התחתונה ואנן מסתברא לן דלא דמי לוקח ליורד שלא ברשות דיורד לשדה חבירו ונטעה שלא ברשות אדעתא דשקיל ממרא דארעא הוא דמשבח בה בגופיה ובממוניה אבל לוקח כי מפיק ממוניה או משבח לה בגופיה לאו אדעתא דשקיל לה מב"ח הוא דעבד הכי אלא אדעתא דאי מפיק לה ב"ח מיניה הדר עליה דמוכר ושקיל מיניה כוליה ממונא בין קרנא בין הוצאה בין שבחא דאתי ממילא והביא ראיה לדבריו מהגמרא ומאחר שהרי"ף דחה סברא זו נ"ל שנסחתינו בהרמב"ם נכונה מנסחת ה"ה שכל מה שאיפשר להסכים סברת הרמב"ם עם סברת הרי"ף יש לנו להסכים: (ב"ה) אח"כ מצאתי נוסחא מדוייקת ומוגה בדברי הרמב"ם וכתב בה בלשון הזה הורו גאונים גדולים וחכמים ואמרו לא יהיה כח הלוקח רע מיורד לשדה חבירו שלא ברשות ששמים לו וידו על התחתונה לפיכך אם השביח מאה והוציא המשים נוטל כל ההצואה וחצי השבח היתר על ההוצאה עם הקרן הוא שטורף הבעל חוב ודברים של טעם הם וכך ראוי לדון עכ"ל. ומעתה נקטינן כהכרעתו של הרמב"ם: כתב בעל התרומות בשער ג' בשם בעל העיטור שאם הלוקח אומר אני השבחתי ובעל חוב אומר הלוה השביח על הלוקח להביא ראיה דארעא כיון דלגוביינא קיימא כמאן דגביא דמיא והמלוה נקרא מוחזק ועל הלוקח להביא ראיה שהוא השביחו עכ"ל. ומשמע לי דהיינו בדשוייה ניהליה אפותיקי אבל אי לא שוייה ניהליה אפותיקי על הב"ח להביא ראיה דומיא דיתומים שיתבאר בסמוך: