בית יוסף, חושן משפט קמט:כו
בית יוסף · Beit Yosef, Choshen Mishpat 149:26
Open in the reader →1ואפילו אם יצא קול וכו' ובהאי עובדא דרבה בר שרשום כתבו התוס' לקוחה היא בידי לא מצית אמרת אע"ג דאי הוה אמר לקוחה היא בידי הוה נאמן מ"מ לא הוה מגו וה"פ לא מצית אמרת לא היית יכול להעיז פניך ולומר כן כיון דנפיק קלא ואין כאן מגו נראה מדבריהם דאע"ג דנפיק קלא נאמן לומר לקוחה היא בידי וכתב הרא"ש שרבינו האי פירש לקוחה היא בידי לא מצית אמרת כיון דנפיק עליה קלא דארעא דיתמי היא וכ"נ מדברי רשב"ם בהאי עובדא וכ"נ מדברי הרמב"ם פי"ד מהלכות טוען שכתב מי שהחזיק בנכסי קטן שנים רבות וטען ואמר משכונא היא בידי ויש לי חובות עליהם כך וכך הואיל ואילו רצה אמר לקוחים הם בידי נאמן שהרי אינה מוחזקת שהיא לאביו של זה והרי זה גובה בשבועה מה שטען ותחזור ליתומים אבל אם יצא עליה קול שהיא של יתומים אינו נאמן שהרי אין מחזיקין בנכסי קטן ותחזור השדה וכל הפירות שאכל ליתומים עד שיגדלו ויעשה עמהם דין. וכתב ה"ה שדברי הרמב"ם כדברי רבו ן' מיגא"ש וכתוב בהשגות וכי משום קלא מבטלינן מגו וחזקה וי"ל דכיון דלא אחזיק בחיי אבוהון שלשה שנים ונפק קלא דאיתחזק בב"ד דיתמי נינהו משום קלא כי האי מבטלינן חזקה דאחזיק בפני הקטן דלאו חזקה היא ואינו נאמן מדין מגו דאי בעי אמר לא היתה מעולם של אביהם דודאי אם יחקר הענין ימצא בבירור שהיתה של אביהם כיון דנפק קלא עוד הקשה הר"א במ"ש רבינו כשאכלה שני חזקה בחיי אביהם מדין מגו שהסכימו הגאונים שהטוען על המשכון שהוא נאמן עד כדי דמיו שאינו נוטל אלא בנקיטת חפץ אף כאן אם בא לגבות צריך לישבע וי"ל שיש חילוק בין משכון מטלטלין לקרקע שאין נשבעין על הקרקעות ושבועת היסת אין כאן לפי שאין היתומים טוענין ברי ואין כשבעין היסת על טענת שמא עכ"ל: ומ"ש רבינו ופירש ה"ר יונה דבריהם וכו' כ"כ הרא"ש שם: כתב הריב"ש סי' שכ"ז קיי"ל בפרק שום היתומים (ערכין כב:) דבנמצאת שדה שאינה שלו מזדקקינן ולא מוקמינן אפוטרופוס דאחזוקי סהדי כשיקרי לא מחזקינן וההוא דבר חמוה דרבי ירמיה ר"פ הגוזל בתרא (בבא קמא קיב.) דמסקינן התם דאין מוציאין הקרקע מיד היתומים עד שיגדלו כיון דאית להו חזקה דאבוהון ההיא לאו בנמצאת שדה שאינה שלו אלא שהיתה מוחזקת לאביהם ובא אחר לטעון שלקחה מאביהם ובא לדון בעדי קנייה או בעדי חזקה ובהא אמרינן דכיון שהקרקע מוחזקת שהיתה לאביהם הבא לטעון שאביהם מכרה אין מקבלים עדיו עד שיגדלו היתומים אבל נמצאת שדה שאינה שלו דאמרי' בערכין הוא כגון שנמצא שהקרקע לא היה מעולם של אבי היתומים אלא שהיה מוחזק בו בתורת גזילה או שירד ברשות בתורת שאלה או שכירות כגון בנדון זה שהקרקע היה מוחזק בו שהיא של ראובן והיתומים באים להחזיק בו בעדי חזקה שהחזיק אביהם ג' שנים ואם נמצא שאביהם ירד ברשות ואין חזקתו כלום הרי השדה בחזקת ראובן ובכגון זה נזקקין להוציא מידם דומיא דההיא (שם.) דתינוק שתקף בעבדיו עכ"ל ועיין עוד שם ועיין במה שכתב רבינו בסי' קי"א: (ב"ה) (כז) (כח) ואם החזיק בה המחזיק ג' שנים בחיי האב וכו' כתב עוד הר"י ברצלוני היכא שמינה ראובן את לוי וכו' דברים אלו אינם מובנים לי שדברי מאן דבעי למימר הם לענין טוען שקנאה מאפוטרופוס (ה) ומ"ש ואינו נראה לנו דלא הוי חזקה לשמעון וכו' הם לענין טוען שקנאה מאבי היתומים ולענין הדין טוען שקנה מהאפוטרופוס נראים דברי מאן דבעי למימר שעלתה לו חזקה ולענין טוען שקנה מאבי היתומים נראים דברי הר"י ברצלוני שלא עלתה לו חזקה: