בית יוסף, חושן משפט קנג:כו
בית יוסף · Beit Yosef, Choshen Mishpat 153:26
Open in the reader →1ומ"ש עוד בשם הרמב"ם בד"א בשהודה וכו' בפרק הנזכר וכתב ה"ה זה לא מצאתי מבואר וצ"ע וראיתי המפרשים בדין חזקת הקורה אם מועילה לכל הכותל ואין בהם מי שסובר שתועיל נעיצת הקורה אא"כ החזיק בכך ג' שנים ובבא בטענת מכר או מתנה ואף בזה נחלק ז"ל ויראה לי שאין דברי המחבר אלא בשטוען לעולם היינו שותפים בכותל ועד עכשיו לא הייתי צריך לנעוץ בה וזה שכשנעצתי לא מיחה בי חבירי ואין כאן עדים הכותל של מי והדין אמת אלא שאני תמה למה צריך נעיצה שאין לאחר ראיה כלל עכ"ל: ומ"ש ור"ת פי' שלכל דבר צריך חזקת ג' שנים ובטענה כן נראה מדברי התוס" בפ"ק דב"ב ופרק לא יחפור: ומ"ש ולזה הסכים א"א הרא"ש ז"ל כ"נ מדבריו בפ"ק דב"ב גבי הא דאחזיק להורודי וכו': וז"ל הריב"ש בסי' תע"א לא ידעתי מה שהסכימו הגאונים שחזקת החלונות והזיזין וכיוצא בהם מדבר שאינו גזל גוף קרקע אלא נזק לבד כמו סמיכת הקורות וגפת וזבל וסיד וכל נזקי פרקין דלא יחפור ומרזב ומזחילה ודכולהו נטפי ושופכי אין חזקת ג' אלא מכי איבריר היזיקא ושתק מחל שלא אמרו ג' שנים אלא משום דג' שנין מזדהר איניש בשטריה הילכך בכל החזקות המתקיימות בלא טענה אין ענין לג' שנים ומה שאמרו בגמרא ולסתום אפילו לאלתר הוי חזקה וכו' לא שבחזקת שאר נזקין צריך ג' שנים אלא בנזקים אחרים כשיתברר הנזק ושתק מחל ובסתימת החלון לאלתר הנזק מבורר דאין אדם עשוי שסותמין אורו בפניו ושותק ולזה הסכים הרמב"ן והרמ"ה וכן כתב הרמב"ם פ"ז ופי"א מהלכות שכנים ואע"פ שרבו חכמי הצרפתים ואחרים חולקים ומצריכים חזקת ג' לגאונים שומעים עכ"ל : כתב ה"ר יהודה ברצלוני אפילו החזיק בו שלש שנים ובטענה לא הוי חזקה לחלוק באבני הכותל וכו' וה"ר יונה כתב שאם נתן על הכותל תקרה ומעזיבה וכו' ז"ל הריב"ש בסימן י"א באותה תשובה שכתבתי בסימן זה אמנם מה שצריך לעיין בנידון זה מה שראובן טוען שהחזיק בתקרה זה הסמוכה לכותל זה ג' שנים ובא בטענת מכר ואף אם אין הטענה טענת ברי כיון שודאי החזיק ג' שנים ובא מכח אחר טענת שמא דיליה הוי כברי דהא טוענין ליורש וטוענין ללוקח אע"ג דאיהו לא טעין ובנידון זה אם הכותל מוחזק וידוע לאחד כמו כותל זה ששמעון קדם לזכות בכותלו לפי הנראה ובא אחר והחזיק בו שלש שנים בנעיצת קורות ובא בטענת מכר לטעון חלק בכל הכותל בזה רבו הסברות כי הר"י ברצלוני כתב בשם גאון שאין נעיצת הקורות חזקה וכו' וא"כ בנידון זה אין לו לטעון ולהוסיף כיון שאין לו חלק בגוף הכותל והרמב"ן כתב שאם החזיק ג' שנים ובא בטענה הוי חזקה וכו' ולדבריו אף בנידון זה שאין החלק התחתון מן הכותל חוצץ בין שניהם כיון שהחזיק בכותל בנעיצת קורות שלש שנים ובא בטענה אין לך חזקה גדולה מזו ומועלת לכל הכותל ומקומו שכנגד התקרה ההיא וה"ר יונה הכריע וכתב שאם נתן קורות או הורודי בכותל ונתן עליהם מעזיבה החזיק בכל הכותל בבא בטענה אבל בלאו הכי אין חזקתו אלא לנעיצת קורות בלבד ובאמת דברי ה"ר יונה נראין נכונים וכן ראוי לדון דודאי סמיכת תקרה חזקה גדולה היא וראוי שתועיל אף לגופו של כותל וכל שכן בנידון זה שסמך תקרה על גבי תקרה והיה עלייה בנויה והכותל חוצץ בינה ובין ביתו של שמעון וכיון שהחזיק ראובן שלש שנים ובא בטענה בונה עלייה על גבי עלייה כרצונו כי שותף הוא בכותל מן הדין אף במה שתחת תקרת העלייה וגם שם היה יכול לסמוך ולא היה שמעון יכול לעכב עליו מחמת הכותל אלא מחמת שממעט חלל רשות הרבים שמזה הצד יכול לעכב עליו כשאר בני רשות הרבים או בני המבוי שלא לסמוך למטה מתקרת העלייה אבל למעלה מתקרת העלייה יכול ראובן לסמוך במה שירצה כל שהכותל יכול לסבול למראית עיני הבקיאים בזה ואין שמעון מעכב עליו עכ"ל: כתב הרשב"א ח"א סימן תתקל"א שאלת ראובן ושמעון שכנים וכותל מפסיק ביניהם והאחד היה סומך על הכותל קורות העלייה ומעזיבה וראשי הקורות באים בראש הכותל ובחוריו והאחד עד היום לא סמך שם רק ראשי קורות המעזיבה ועתה נפל הכותל ורוצה השני לסמוך בכותל זה תקרות רבות כמו האחר והאחר מונע אותו: תשובה לא ביארת מאיזה טעם מונעו ואומר אני שאם טענתו שאין לו במקום הכותל כלום אין שומעין לו דכיון דקיי"ל דהיזק ראייה שמיה היזק סתמא דמילתא שניהם בנו הכותל אלא א"כ עשה האחד חזית וכמו ששנינו בריש בתרא ואע"פ שזה סמך בו קורות ותקראות ולא השני אין זו ראיה שדרך השכנים כן זה צריך בנין וזה אינו צריך עכשיו כחבירו וכשיצטרך בונה וכל שכן כאן שהיה גם זה סומך ראשי קורותיו ועוד שגם זה בנה עם שכנו עכשיו הכותל החדש כל זה מוכיח שיש לו חלק בכותל כחבירו ואם יטעון שהכותל של שניהם אלא שהוא הורגל לסמוך וחבירו לא הורגל גם זו אינה טענה שהוא הוצרך וסמך וחבירו לא הוצרך עד עתה ואם יטעון שחבירו נתן לו רשות לסמוך ולהכביד והוא לא נתן רשות לחבירו אפילו היה כן אפילו הכי אין לו להכביד על כותל זה השני כי על כותל הראשון נתן לו רשות להכביד לא על זה וכשנפל אזדא ואם יטעון שאין שומעין לחבירו להכביד יותר ממה שהיה מכביד על הכותל הראשון וכדגרסינן בפרק הבית והעלייה תחתון שבא לשנות בגויל שומעין לו בגזית אין שומעין לו וכו' דאלמא דכל שבא להכביד אין שומעין לו גם טענה זו בטלה שדבר זה תלוי במנהג המדינה שבכל מקום שנהגו שלא להקפיד השותפין בזה מותר ותדע לך מדגרסינן בפ"ק דבתרא אפילו אחזיק להורודי אחזיק לכשורי אלא דההיא בשנהגו שלא להקפיד וכן תירץ הראב"ד עכ"ל. וגמר תשובה זו כתבתי בס"ס קס"ד: וכתב עוד ח"ג סימן קפ"ה שאלת ראובן סמך קורותיו על כותל שמעון והחזיק בו כמה שנים ונפל אם הכותל ומקום הכותל ידוע לשמעון אלא שראובן סומך בו קורותיו הדבר פשוט שאם נפל אזדא שלא נתן לו שמעון ולא זיכה אותו בסמיכת קורותיו אלא בכותל זה בלבד וכותל זה שחזר ובנה פנים חדשות באו לכאן ואותה שאמרו בריש בתרא אחזיק להורודי אחזיק לכשורי למי שמפרשה במחזיק בהורודי וכשורי בכותל של חבירו אין אותה חזקה אלא באותו כותל כל שהוא קיים ולא כותל אחר שחזר ובנה וכיון שכן אם היה רעוע לא די שאין ראובן יכול לכוף את שמעון לתקנו אלא אפילו בא ראובן לשפצו ולתקנו אין שמעון מניחו דניחא ליה דליסתור כדי לסלק שיעבודו דומה למה שאמרו בפרק הנושא (כתובות קג:) גבי מדור אלמנה עכ"ל ותשובה זו כתב ר"י בנתיב ל"א ח"ז : כתב עוד שאלת יציאה וביאה אם צריך חזקת ג' תשובה דבר ברור הוא שצריך חזקת ג' שהרי יש בזה חיסור קרקע שהרי יש משתמש בחצרו ממש ונכנס ויוצא בו ואם בא זה לבנות חצרו ולסתום בפניו ה"ז מוחה בידו כדי שלא יאבד דרך ביאתו : וא"א כתב וכו' פ"ק דב"ב גבי אחזיק להורודי אחזיק לכשורי גרס אמר רבינא האי כשורתא דמטללתא עד ל' יומין לא הוי חזקה בתר ל' יומין הוי חזקה ואי סוכה דמצוה היא עד שבעה יומין לא הוי חזקה בתר שבעה יומין הוי חזקה ואי חבריה בטינא לאלתר הוי חזקה וכתבה הרמב"ם פ"ח מהלכות שכנים שכתב היתה הקורה סוכת עראי כל ל' יום לא החזיק בה סתם שהרי הוא אומר לא מחלתי והנחתיך אלא מפני שהיא עראי לאחר ל' יום החזיק וכו' ורבינו לא כתבה משום דאי רבינא מיירי לענין חזקה אתיא בהדיא כפי' הגאונים והרמב"ם דלא בעינן חזקת ג' שנים בתשמישים ולפיכך כתבו התוספות והרא"ש דרבינא קאי אמתני' דהתם דקתני מד' אמות ולמעלה בחזקת שלא נתן אבל לענין חזקה אפילו חבריה בטינא בעינן חזקת ג' שנים וכיון דלהרא"ש לא קאי רבינא בענין חזקה לא כתבה רבינו ולא תיקשי לך א"ה למה כתב רבינו בסימן זה הא דאמר ר"נ בי כוי לא הוי חזקה שהביא הרא"ש ג"כ דאמתני' קאי די"ל דאין ה"נ דר"נ קאי אמתני' דהתם ואפשר ג"כ לחזור לענין חזקת ג' שנים ולכן כתב רבינו בסימן זה אבל הא דרבינא א"א לחזור לענין חזקה לדעת הסוברים דליכא חזקה לאלתר ולכן כ' כאן :