בית יוסף, חושן משפט קנז:יג
בית יוסף · Beit Yosef, Choshen Mishpat 157:13
Open in the reader →1לפיכך אם אחר זמן נפל הכותל וכו' כבר כתבתי לשון המשנה והגמרא וכתב הרא"ש לפיכך אם נפל הכותל כלומר הואיל ומתחלה חיוב הבנין מוטל על שניהם ועל יסוד שניהם מסתמא בשיתוף בנאוהו ואע"ג דמתניתין איירי בשאין בו שיעור חלוקה לא מצי למימר אותו שהאבנים ברשותו לא רצית לחלק כי ידעת שאם תחלוק אכוף אותך לבנות הכותל ולא נתרצית אלא ע"מ שאבנה הכותל על חלקי ומשלי דמסתמא כיון שהיזק ראייה שמיה היזק שניהם נתרצו לסלק ההיזק מעליהם: פשיטא. אפילו לא היה מתחלה מוטל על שניהם לבנותו היו חולקים בשוה שהרי ברשות שניהם מונחים ויד מי מהם תגבר. לא צריכא דנפל לרשותא דחד מינייהו א"נ דפנינהו חד לרשותיה שלא בעדים מהו דתימא וכו' קמ"ל כיון דמסתמא מחזיקים ליה דלתרווייהו היו אע"ג דאיתא השתא ברשותיה דחד מינייהו לא נפקא מחזקה דאידך דשותפין לא קפדי אהדדי ואפי' נשתהו ברשותו ואין לו ראיה אלא בעדים: וכתב ה"ה בפ"ב מהלכות שכנים שיש מפרשים שאפי' אין האבנים יוצאות מתחת ידי זה ואין אנו רואים אותם ברשותו וחבירו תובעו במחצית האבנים והלה טוען לא כי אלא הכותל היה כולו שלי אינו נאמן ואע"פ שהיה יכול להכחישו ולומר אינן בידי וכגון שיש זמן רב מן הנפילה שאפי' שותפין מקפידין זה על זה בזמן מרובה הרי זה מגו במקום עדים דאנן סהדי דהכותל של שניהם והיא שיטת התוס' ושיטת הרי"ף והרמב"ם נראה שהיינו דוקא כשאנו רואים האבנים תחת ידו ויש עדים שמכירים אותם וכ"כ הרשב"א וכ"כ ן' מיגא"ש דאי ליכא סהדי דמסהדי בהכי הרי זה מהימן מדין מגו ומדברי הרא"ש שכתב א"נ דפנינהו חד לרשותיה שלא בעדים וגם ממה שכתב ואפי' נשתהו ברשותו נראה שסובר כשיטה ראשונה דאילו לשיטה שנייה כי פנינהו בלא עדים מאי הוי ליחזי אם יש עדים שמכירים אותם. וכן נראה ג"כ ממה שכתב ואפי' נשתהו ברשותו והיינו ששהו ברשותו יותר מכדי רגילות שאין השותפים מקפידים ואילו לשיטה שנייה לא הוי בחזקת שניהם אלא דוקא בתוך זמן שאין השותפים מקפידים אבל לאחר שיעור זמן זה הוי אידך המע"ה ובהג"א כתוב כשיטת התוס' וכתוב עוד בהג"א אבל אם טוען בהדיא לקוח הוא בידי נאמן כיון ששהו ברשותו זמן גדול אבל אם לא שהו אפי' לקוח הוא בידי אינו נאמן לומר כיון שקודם שבא לרשותו היה בספק והיו אז חולקין לכ"ע ומסוף דבריו שכתב דשותפין לא קפדי אהדדי משמע דס"ל כשיטה שנייה דאילו לשיטה ראשונה אפי' שהו יותר מכדי שהשותפים מקפידים עליהם חולקים וצ"ע: