בית יוסף, חושן משפט קנז:כג
בית יוסף · Beit Yosef, Choshen Mishpat 157:23
Open in the reader →1ואם לאחר זמן טען האחד שבנאו וכו' בפרק קמא דבתרא (ה:) תנן כותל חצר שנפל מחייבין אותו לבנותו עד ד"א בחזקת שנתן עד שיביא ראיה שלא נתן מד"א ולמעלה אין מחייבין אותו סמך לו כותל אחר מגלגלין עליו את הכל בחזקת שלא נתן עד שיביא ראיה שנתן ופירש בעל נ"י כותל חצר שהסכימו מתחלה לבנותו למעלה מד' אמות ונפל מחייבין אותו לבנותו עד ד"א. וכן כתבו הגהות בפ"ח מהלכות שכנים בשם ה"ר יונה נראה דלפי דעתם עד ד"א משמש למעלה ולמטה דברישא קתני כותל חצר שנפל מחייבין אותו לבנותו עד ד' אמות והדר קתני עד ד"א בחזקת שנתן ופי' רש"י אם אמר האחד לאחר שבנאו אני עשיתי משלי שלא רצה זה לסייעני ותבעו חצי ההוצאה וזה אומר נתתי חלקי נאמן עד שיביא התובע עדים שתבעו ולא נתן לו דכיון דחובה עליו לסייעו ומשפט זה גלוי לכל לא היה בונה משלו אלא היה צועק עליו בעדים וכתב הרא"ש ותימה הוא דמשום שלא נתן מיד בשעה שתבעו הוי לעולם בחזקת שלא נתן ואפי' אמר בפני עדים איני רוצה ליתן לך דילמא אישתמוטי משתמיט עד דהוו ליה ואז נתן לו ורש"י לטעמיה שפירש בפ"ק דמציעא (יז.) גבי צא תן לו ואמר פרעתיך והעדים מעידים אותו שלא פרעו כגון שאמרו עדים בפנינו תבעו ואמר לו פרע לי ע"פ ב"ד ולא פרעו בפנינו הואיל ובפניהם העיז לעבור ע"פ ב"ד שוב אינו נאמן לומר פרעתי שלא בעדים ושם כתבתי שאין נראין לי דבריו וגם כאן נראה לי כמו שכתב הרב ז"ל כגון שבאו עדים ואמרו עמנו היה שמעון במקום פלוני מיום שהחל ראובן בנין כותל זה ויודעים אנו שלא פרעו אי נמי כגון שעמד שמעון בדין וחייבוהו ב"ד לבנות עד ד' אמות וסרב על ציווי בית דין הרי הוא בחזקת שלא נתן כדין גזלן אבל אי סרב בעדים ולא עמד בדין יכול לומר שוב נמלכתי ופרעתי וכן כתב רבינו ירוחם בנכ"ז ח"ג וגרסינן בגמרא אמר ר"ל הקובע זמן לחבירו ואמר לו פרעתיך בתוך זמני אינו נאמן תנן בחזקת שנתן עד שיביא ראיה שלא נתן היכי דמי אילימא דאמר לו פרעתיך בזמני פשיטא בחזקת שנתן אלא לאו דאמר לו פרעתיך בתוך זמני אלמא עביד איניש דפרע בתוך זמניה שאני הכא דכל שפא ושפא זימניה הוא ולכאורה משמע דהיינו דוקא שאומר שפרע לו הנוגע לחלקו ממה שנבנה עד עתה דאילו ממה שלא נבנה עדיין אינו נאמן לומר שפרעו דאכתי לא מטא זימניה ורבינו שכתב לאו דוקא בכל שורה ושורה אלא ה"ה קודם גמר השורה נראה שטעמא משום דאמרי' כשרצה לבנות השורה פרע לו חלקו. וכתב הרא"ש יראה הא דקתני אין מחייבין אותו אין לפרש חיובא הוא דלא מחייבינן ליה אבל יכול הוא לבנותו בע"כ דהא ליתא שהרי אויר שע"ג הכותל חציו של חבירו ואינו יכול למעט אוירו לפי שיכול לומר איני רוצה להשתמש על חצר הכותל שהיא שלי או היום או מחר אבנה ואסמוך הקורות על הכותל ואעשה מחיצה דקה של נסרים ואעמידנה על חצי הכותל שהיא שלי אלא ה"ק אם שתק ולא מיחה אין מחייבין אותו דלא תימא כיון ששתק והניחו לבנות ולמעט אוירו ודאי ניחא ליה ודעתו לסמוך לו כותל אחר וליתן עליו תקרה קמ"ל דאין מחייבין אותו עד שיסמוך לו כותל אחר משום דכ"ע לאו דינא גמירי ולא היה ידע שיכול למחות בידו כיון שתחתית הכותל משועבד לשניהם. והגהות בפ' ח' מהלכות שכנים כתבו בשם ה"ר יונה כדברי הרא"ש שיכול לעכב עליו מלהגביה יותר מד' אמות לפי שאין הכותל הגבוה מתקיים כ"כ כמו הנמוך ואם נהגו השותפים להגביה למעלה כל זמן שירצו אין מעכבין הכל כמנהג המדינה ויש מהגאונים שכתבו שיכול השותף להגביה ולבנות כותל ומשלם לחבירו כפי מה שכותלו נפחת מפני כובדו שמכביד עליו כדאמרינן בהבית והעליה (קיז.) כמה מפסדת בית לעליה תילתא עד כאן לשונו. ורבינו ירוחם בנכ"ז ח"ג כתב כדברי הרא"ש וכתב עוד וכן כופהו לסתור מה שבנה למעלה מד' אמות ומתוך מה שכתבתי נתבארו דברי רבינו עד אין חבירו חייב לסייעו בבנין : (ב"ה) עיין במה שבתבתי בסימן קס"ד ועיין בהריב"ש חלק ב' סי' פ"ה וע"ב: כתב המרדכי פרק לא יחפור בשם ריב"א שכותל השותפים אין אחד מהם רשאי לבנות כיפה בחצרו בלא רשות חבירו ואע"פ שקורות ביתו מונחים בו דלמאי דלא אחזיק יכול למימר מרעתא לאשיתאי: