בית יוסף, חושן משפט קצה:יד

1ובשאלת קרקע יש אומרים שאין מועיל חליפין וכו' כבר נתבאר בסמוך: כתב הרמב"ם בפ"ה מהלכות מכירה הקרקעות והעבדים והבהמה ושאר כל המטלטלין כל אחד מהם נקנה בחליפין והוא הנקרא קנין וכתבו רבינו סימן ר"ג ויליף לה הרמב"ם מדאמרינן בריש מציעא (דף טז.) וללוי דאמר בכליו של מקנה הא קאמר קני ארעא אגב גלימא הרי שהקרקעות נקנין בקנין סודר ובפ"ק דקידושין תנן עבד כנעני נקנה בכסף בשטר ובחזקה ובגמרא תנא אף בחליפין ותנא דידן מילתא דליתא במטלטלי קתני מילתא דאיתא במטלטלי לא קתני הרי דעבדים ומטלטלין נקנין בקנין סודר ובהמה בכלל מטלטלין היא: ומטבע אסיקנא בפרק הזהב שאינו נעשה חליפין ואינו נקנה בחליפין וכתבו רבינו בסימן ר"ג: כתב הר"ן בפ"ק דקידושין גמרא נכסים שיש להם אחריות וכו' והיכא דקנה מיניה בקנין סודר כתב הרב אלברצילונ"י דפלוגתא היא ביני רבוותא איכא מ"ד דדיניה כשטר ולא קנה עד שיתן דמים ואיכא מ"ד דאלימא מילתא דקנין ואף על גב דלא יהיב זוזי קני וה"נ מסתברא וכן דעת הרמב"ם בפ"ה מהלכות מכירה וכן דעת בעל התרומות בשער סד וכתב שכן דעת רש"י שפירש על הגאולה זו מכירה שמכר לו בדמים ולא קיבל מעות ובאין לקבל דברי מכירתן על ידי קנין וכתב שכן משמע בתשובות הראשונים ואע"פ שהעיטור במאמר ג' כתב דנ"ל כדברי האומרים דכשטר דמי ולא קנה עד שיתן דמים או במתנה: (ב"ה) והרשב"א בתשובה כתבתי בס"ס קצ"ו סובר כן: ולענין הלכה נקטינן כהרמב"ם ורבוותא דסברי כוותיה : (ב"ה) והראיה שהביא הרשב"א בתשובה הנזכרת אינה מכרעת דאיכא למימר חדא מתרתי תיקוני נקט ועוד שהמוכר לא יתרצה בקנין אלא אם יכתוב לו שנשאר חייב לו ועוד דזקיפת מלוה עדיף מנטילת קנין ועוד דאשמועינן תיקון לגמור הקנין בכסף שהתחיל בו בלי שיחדש קנין אחר: כתב העיטור במאמר ב' מצינו לאחד מן הגאונים בתשובה דשטר נקנה בחליפין ולא איבריר גבן ור' ברוך אמר כיון דלאו גופייהו ממון לא מיקני בחליפין אלא אגב ארעא וכתבוהו הגהות בפ"ה מה"מ. וכתב עוד וטובת הנאה מסתברא דאינה נקנית בחליפין ולא באגב והא דאמרינן בפ"ק דמציעא ר"ג מטלטלי אגב מקרקעי אקני ליה ליתא דהא רבי אבא לא קבלה ורב פפא אמר שפיר עבד דלא קבלה כדמפרש התם טובת הנאה אינה ממון לקנות בחליפין ואגב והא דאמרינן ולא היא מתנות כהונה מתנה כתיב בהו שינוייא דמאן דקבלה וסוגיין כרב פפא דאמר דעת אחרת מקנה אותן שאני ושינוייא דמקרקעי אגב מטלטלי ליתא וכתבוהו הגהות בפ"ה מהל' מכירה: [%ט] וכתב עוד וקנין בריבית לא מהני כדאמרינן בפ"ק דמציעא אלא מעתה יהא מותר ללות סאה בסאה במקום שקנו מידו ועיין במ"ש רבינו בסימן ר"ח: וכתב עוד וכתב רבי' האי דדבר שאין ממש כגון אויר ודירה ואכילת פירות בלא גוף לא מהני קנין ואפילו אגב ארעא ואנן דייקינן לה מדגרסינן בפרק מי שמת אמר רב נחמן ש"מ שאמר ידור פלוני בבית זה ויאכל פירות דקל זה לא אמר כלום וכתבו רבינו ירוחם בנט"ו והגהות בפ"ה מהלכות מכירה ואין כן דעת הרשב"א בתשובה שכתבתי בסימן רנ"ג ובתשובה להרמב"ן שאכתוב בסוף סימן זה: [%יא] וכתב עוד דבר שאין בו ממש לא מיקני ודבר שיש בו ממש דוקא דאיתיה בעיניה וברשותיה אבל ליתנהו אי נמי איתנהו וליתנהו ברשותיה כגון מה שתעלה מצודתי ומה שאירש מאבא שהוא ביד אחרים או לכשאקחנה ממך קנויה לך וכגון מלוה שיש לו ביד אחר אע"פ שאינו מטבע דכולהו בכלל שאינו שלו עכ"ל. וכתב רבינו בסימן ס' שנשאל הרי"ף על א' שהוציא שטר על חבירו שכתוב בו מחמת שנתתי לו ק' זהובים ושעבדתי לו כל נכסי באלו הק' זהובים שיגבה אותם מהם וטען שמעון שבשעה שכתבו על עצמו לא היו בידו ואין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם והשיב שהדין עם שמעון והראב"ד שם כמודה לדבריו בדין זה שלא נחלק עליו אלא מטעם דכיון שאמר נתתי הויא הודאה ולא הקנאה ועיין במ"ש שם: כתב הרמב"ם בפרק ה' מה"מ יש דברים הרבה שאינן צריכים קנין ואין לקנין בהם טעם וכו' עד סוף הפרק וכתב רבינו קצת מדבריו בסימן ר"ג ועיין בדברי מהרי"ק בשורש כ'. וכתב רבינו ירוחם בנט"ו לשון רבינו אפרים בספר הקצר המקנה לחבירו שיתן לו מתנה וכו': [%יב] וכתב עוד בנתיב הנזכר כתב ר"מ מי שקנו מידו בפני עדים שיחזיר לראובן כל זכיות שיש לו עליו גם שיעשה לו שטר מחילה הוא ואשתו מי הוי קנין דברים. תשובה זו מחלוקת ישנה [%יג] כי יש מהגאונים שאמרו דכל לשון עתיד שאעשה כך או שאתן כך הוי קנין דברים ויש מי שאומר דכל האומר אתן כך וכך לאו קנין דברים הוא אלא הרי הוא כאילו קנו מידו בחיוב אותו סך: [%יד] ואין קנין דברים אלא באומר אחלוק כך עמך שאלו דברים בעלמא הם וכן מעשים בכל יום בעסק הנדוניא שקונין מפלוני שיתן לפלוני כך וכך זהובים וכ"כ בעל העיטור כי הוא מחלוקת ולפיכך מסתברא דכל שקנו מידו שיחזיר כל זכיות שיש לו עליו לאו קנין דברים הוא אבל במה שקנו מידו שיעשה הוא ואשתו שטר מחילה נראה דלא עשה ולא כלום ואצ"ל באשתו שא"צ שתעשה מחילה שכל אלו אינן אלא דברים בעלמא עכ"ל ותשובה זו כתובה בתשובות הרשב"א סי' אלף ול"ג וסופה כתוב שם יותר בביאור וז"ל אבל במה שקנו מידו שיעשה לו הוא ואשתו שטר מחילה נראה שלא עשה כלום ואצ"ל במה שקנו מידו שתעשה אשתו שטר מחילה שזה אין צריך לפנים שאינו כלום שאין הקנין מזה שיעשה חבירו מחילה מהני אלא אפי' במה שקנו מידו שיעשה הוא מחילה לא עשה כלום שזה קנין דברים בעלמא הוא שאין מחילה אלא סילוק שיעבוד ואם קנו מידו שיסלק לאחר זמן שיעבוד שיש לו עליו אין זה אלא דברים בעלמא ולא עשה כלום עכ"ל ועיין בדברי רבי' סימן קנ"ז ובתשובת הרשב"א שאכתוב בסמוך ובנמ"י בריש בתרא בשם הראב"ד ובשם הגאונים: כתבו הגהות בפכ"ג מה"מ בשם העיטור דכל מידי דמשתעבד בקנין מקני ליה אפי' במידי דלא מיחייב מהני קנין כדתניא (ב"מ צד.) מתנה ש"ח להיות כשואל ואמר שמואל בשקנו מידו ופ"ק דגיטין (יד.) הנהו גינאי דפש איסתרא וכו' ודוקא דמקני ליה מידי דלא הו"ל מעיקרא אבל היכא דלא מקנה אלא שלא יחזרו בדברים שביניהם קנין הוא כדאמרינן בפ"ק דבתרא (ז.) וכגון תגרי דאתנו אהדדי בקנין כי זביננא לההוא מידי ליהוי שותפות ביננא ואזל חד וזבניה לית ליה לאידך עליה מידי דקנין דברים בעלמא הוא והכי שדרו גאוני מתא מחסיא ורבותינו מפרשים כל מי שאומר אעשה לך כך וכך ואתן לך כך וכך קנין דברים הוא ולא נהירא לן עכ"ל. ורבי' כתב בזה בסי' ס' בשם הרי"ף וע"ש ובתשו' הרשב"א שאכתוב בסמוך: [%טו] כתב רבי' ירוחם בנט"ו אין קונין בשבת זולתי בש"מ ואם קנו אע"פ שעשו עבירה קנייתן קנין בפ"ח דבתרא ובפ"א דגיטין ובביצה פרק משילין: [%טז] כתבו הגהות בפ"ג מהל' מכירה תשובת רבינו נסים גאון אם מכר ראובן כור חטים בדינר וקנו ממנו וקבל הדמים ולאחר זמן תבעו ונמצא שלא היו לו חטים בשעת הקנין שחייב להעמיד מקח ואפילו נתייקר דתני בתוספתא פ"ג דב"מ בחזקה שיש לו ואין לו לאו כל הימנו לאבד זכותו של זה וכן משמע בירושלמי דהזהב ובמסכת תרומות וכ"כ המרדכי בפ' המוכר את הבית וע"ש ובדברי רבי' ירוחם שכתבתי סוף סימן קפ"ג: (ב"ה) ומ"ש וקבל הדמים נתבאר בסימן זה דלהרמב"ם והר"ן אינו צריך שיקבל הדמים: [%יז] כתב רבינו בסימן רנ"ג דגבי האומר אם ילדה אשתי זכר יטול מנה כתבו הרי"ף ור"י הלוי דדוקא בש"מ אבל בבריא אפי' קנו מידו קנין דברים בעלמא הוא דהא יטול קאמר ולא ידענא אמאי חשוב ביטול קנין דברים דהא מעשה גדול הוא עכ"ל: [%יח] המקנה לחבירו בקנין סודר קרקעות ומטלטלין ומעות בבת אחת אם קנה המטלטלין והקרקעות עיין במרדכי פ"ט דבתרא: [%יט] דין המקנה לעובר אם קנה או לאו ודין האומר לחבירו קני את וחמור אם קנה או לאו בסימן ר"י: [%כ] כתוב בתשובות הרשב"א בתולדות אדם סימן ש"א ששאלוהו על מי שיצא עליו שטר שכתוב בו אתן לך כך וכך וכל אתן ואעשה אינו כלום והשיב דכל שקנו מידו אע"פ שלא אמר בלשון חיוב חייב דקנין מילתא אלימתא היא ומתקן הענין וכאילו מחייב עצמו באותו דבר שאמר ליתן וכדאסיקנא בריש הכותב (כתובות פג.) דמגופה של קרקע קנו מידו ובפרק חזקת (בבא בתרא מג.) גבי השותפין מעידין זה לזה ובפרק ז"ב (כד.) בענין נאמן עלי אבא באתן לך מחלוקת ואסיקנא דלפני גמר דין וקנו מידו אין לאחר קנין כלום הרי שאפי' באתן לך וקודם גמר דין אפילו למ"ד דבלא קנין יכול לחזור בו בקנין מודה שהקנין מחזיק הענין כאילו מחייב עצמו ליתן מה שאמרו הם עכ"ל: [%כא] וכתב עוד בתשובה ומה שטען שאין המתנה מתנה מפני שלא נתנה אלא באגב ואין הקרקע נקנה באגב אין טענתו טענה שהרי כתוב בסוף השטר וקנינו על כל מאי דכתוב ומפורש לעיל ואין לאחר קנין כלום כדאמרינן בפ' חזקת השותפין מעידין זה לזה וכו' ופרקינן בשקנו מידו אלמא אלים כח הקנין ומגופה של קרקע קנו מידו וכדאמרינן בהכותב ומיהו כך קבלתי ממורי ה"ר יונה דדוקא כשהקנין בא באחרונה כגון שאמר דין ודברים אין לי על שדה זו ואח"כ קנו מידו שהקנין מתקן ומקנה גוף הקרקע אבל באומר קנו ממני שאין לי דין ודברים על שדה זו וידי מסולקת ממנה בזה ודאי לא קנו ממנו אלא מדין ודברים ולא מגופה של קרקע עכ"ל: [%כב] כתוב בתשובות להרמב"ן סי' ס"ז על ראובן שנתן דירה לשמעון בעלייתו אם אין בשטר קנין אלא כמו שאמרת שקדם הקנין לנתינת הדירה שכל שאמר קנו ממני שאני נותן לו דירה בביתי י"ל שאין הקנין אלא על הדירה בלבד לא על גופו של קרקע אבל אם אמר הריני נותן לשמעון דירה בעלייתי או שנתתי לו להיות משתמש בעלייתי וקנינו ממנו ה"ז קנה העלייה לדירה שהקנין ענין חזק וכשבא אחר מה שאמר לא דירה בלבד נתן אלא מגופו של קרקע קנו מידו כההיא דפרק הכותב ופרק חזקת ולולי שאני סבור שאין העדים יודעים דין זה הייתי אומר שאפי' אם חזר בסוף השטר וקנינו לפלוני על מאי דכתוב ומפורש לעיל שאף זה יועיל לקנות גופו של קרקע לדירה שבחזרת הקנין שכתבו בסוף קנה דקנין שכתב בסוף ליפות כחו כתבוהו שלא כתבו הקנין שתי פעמים בכדי וכאותה ששנינו בפרק יש נוחלין (בבא בתרא קלו.) גבי כותב נכסיו לבנו לאחר מותו ועל כ"ז אני סבור לומר שיועיל הזכרת שני קניינים לעולם ליפוי כח וכ"נ מל' רש"י בפ' יש נוחלין דאלמא בכל שטרות דעלמא דנין כן וזה יותר קרוב בעיני ועוד שהרי החזיק שמעון בבית ודר בו בפני ראובן ולא ערערו עליו וכיון שכן איפשר לומר שהודה שמגופו של קרקע קנו מידו וכאילו נתן לו גוף לדירה ותדע לך שהרי ר"י נחלק שם ואמר דמדין ודברים קנו מידו ואפ"ה אמר אביי מסתברא מילתיה דרב יוסף בעורר אבל בעומד מגופו של קרקע קנו מידו עכ"ל: [%כג] כתוב בכתבי מה"ר איסרלן סימן קע"ג על קנין סודר שנעשה בין איש לאשתו שיעשו גירושין וגם העמידו קנסות על מי שיעבור דע כי אשיר"י כתב בפ' השותפין בכל קנין דמקני ביה לאחר זמן צ"ל בהדיא מעכשיו ואם לאו הכי לא קנה משום שכבר חזר סודרא למריה והיכא דמקנה סתמא ולא פירש לאחר זמן נראה דהוי ממילא מעכשיו דמסתמא לא הקנה מילי דכדי הכי משמע בתוספות ובאשיר"י ומרדכי פ' איזהו נשך ונראה לפקפק אהאי קנין סודר שהקנה לגרש את אשתו ואהא אין שום קנין חל כדאיתא במיי' פ"ה מהל' מכירה י"ל דאף על הקנס אינו חל כיון דבקנין א' נעשה הוי כמו קני את וחמור עכ"ל: [%כד] ועוד שם בסימן ר"ו על שטר שכתוב בו וכל דברים דלעיל עשינו בקנין ואין בו במנא דכשר וכולי נראה דאין להוציא ממון בקנין זה וע"ש : (ב"ה) ואין דבריו נראים לי דמסתמא אמרינן שקנה במנא דכשר ומה שנוהגים לכתוב בשטרות אינו אלא לרווחא דמילתא: דיני קניית מטלטלין בחליפין כתב רבינו בסימן ר"ג: כתוב בכלל ס"ו סימן ד' ראובן היה לו ד' בהמות לשחוט ומכר העורות לשמעון בקנין סודר ובעוד שהוליכן לשחוט ברחו ונטבעה האחרת בנהר ופסק הרא"ש ששמעון הפסיד העור: