בית יוסף, חושן משפט קצז:ד
בית יוסף · Beit Yosef, Choshen Mishpat 197:4
Open in the reader →1כתב הרמ"ה שגמל וחמור וכו' בפרק קמא דמציעא (ב.) תנן היו שנים רוכבים על גבי בהמה או שהיה אחד רוכב ואחד מנהיג זה אומר כולה שלי וזה אומר כולה שלי זה ישבע שאין לו בה פחות מחציה וזה ישבע שאין לו בה פחות מחציה ויחלוקו ובגמרא (ח:) אמר רב יהודה שמעת מיניה דשמואל תרתי רוכב ומנהיג חד קני וחד לא קני ולא ידענא הי מינייהו ואסיקנא לשמואל דרכוב לחודיה לא קני וכל שכן היכא דאיכא חד דמנהיג והוא רוכב ואינו מנהיג ובתר הכי בעינן למיפשט דרכוב לא קני מדתניא שנים שהיו מושכין בגמל ומנהיגין בחמור או שהיה אחד מושך ואחד מנהיג במדה זאת קנו רבי יהודה אומר לעולם לא קנה עד שתהא משיכה בגמל והנהגה בחמור קתני מיהת או שהיה אחד מושך ואחד מנהיג מושך ומנהיג אין אבל רכוב לא ה"ה דאפילו רכוב והא דקתני מושך ומנהיג לאפוקי מדרבי יהודה דאמר עד שתהא משיכה בגמל והנהגה בחמור קמ"ל דאפי' איפכא נמי קני אם כן ליערבינהו וליתנינהו שנים שהיו מושכין ומנהיגים בין בגמל בין בחמור איכא חד צד דלא קני איכא דאמרי משיכה בחמור וא"ד הנהגה בגמל ודעת הרמ"ה לומר דכיון דלא איתמר דאיכא חד צד דלא קני אלא למ"ד רכוב קני אבל למ"ד רכוב לא קני לא איצטרכינן למימר הכי וניחא לן דלא ערבינהו לאשמועינן מלישנא יתירא דרכוב לא קני וכמו שכתבו התוס' ואנן קיימא לן כמ"ד רכוב לא קני ממילא קיי"ל דמשיכה והנהגה קנו בין בגמל בין בחמור אי נמי דסבר הרמ"ה דנקטינן מתניתין כפשטא דמנהיג קנה ולא מפליג בין גמל לחמור וכן קניא משיכה בתרווייהו כדאמרינן בפ"ק דקידושין דבהמה נקנית במשיכה ולא מפלגינן בין גמל לחמור וזה נראה שהוא דעת הרי"ף שהשמיט כל דברי הגמרא ולא כתב אלא המשנה כצורתה והרא"ש כתב דאף על גב דסוגיא דתלמודא אליבא דמ"ד רכוב קני אבל למ"ד רכוב לא קני קניא משיכה והנהגה בין בגמל בין בחמור מ"מ סברת התלמוד אמת דאין בהמה נקנית אלא כמו שרגילין בהנהגתה הילכך אי במכר או במתנה לא קני חד מינייהו כיון דמספקא לן אוקי ממונא בחזקת מריה קמא (ובמציעא) [ובמציאה] והפקר קנו שניהם דהזוכה הוא המוחזק ואין להוציא ממנו בספק והרמב"ם בפרק ב' מהלכות מכירה כתב דבהמה נקנית במשיכה ולא כתב שום חילוק בין גמל לחמור ולא הזכיר שנקנית בהנהגה אך בפרק ט"ז מהלכות גזילה ואבידה כ' שנים שראו גמל או חמור של מציאה וקדמו שניהם והנהיגוהו או משכוהו או שהיה אחד מושך ואחד מנהיג קנו שניהם בד"א בחמור אבל בגמל אם היה אחד מנהיג ואחד מושך המושך קנה ולא המנהיג וכתב ה"ה והכוונה שבגמל גופיה אם היו שנים מנהיגים קנו שניהם אבל אחד מנהיג ואחד מושך המושך קנה ולא המנהיג ופסק כלישנא בתרא דגמרא דאמרינן איכא דאמרי הנהגה בגמל לא קני ופי' במקום משיכה עכ"ל הכוונה לומר שהרמב"ם מפרש דכי אמרינן ליערבינהו וליתנינהו שנים שהיו מושכים ומנהיגים בין בגמל בין בחמור היינו לומר דאי תנא הכי הוה משתמע דבין היו שניהם מושכים בגמל ובחמור ובין היו שניהם מנהיגים בגמל בין היה אחד מושך ואחד מנהיג בין בגמל בין בחמור קנו שניהם וכי מתרץ איכא חד צד דלא קני היינו דנהי דאם שניהם משכו בגמל או בחמור וכן אם שניהם הנהיגו בגמל או בחמור חנו שניהם מיהו היכא דאחד משך ואחד הנהיג חד קני וחד לא קני א"ד מושך בחמור כלומר שאם אחד משך ואחד הנהיג החמור מנהיג קני מושך לא קני אבל בגמל אפילו אחד מושך ואחד מנהיג קנו שניהם וא"ד הנהגה בגמל כלומר שאם אחד משך ואחד הנהיג הגמל מושך קני מנהיג לא קני אבל בחמור אפילו אחד מושך ואחד מנהיג קנו שניהם ופסק כלישנא בתרא ויש לתמוה למה לא כתב בפ"ב מהלכות מכירה שבהמה נקנית בהנהגה ודוחק לומר שהוא מחלק לומר דהנהגה קניא במציאה והפקר ולא במכר דמנא ליה הא ושמא יש לומר שסמך על מה שכתב בפי"ז מהל' גזילה: (ב"ה) ויותר נראה לומר שמ"ש בפרק שני או שהכישה ורצתה בפניו היינו הנהיגה: ושמע מינה דמשיכה והנהגה קניא להרמב"ם בין במכר בין במתנה בין במציאה ל"ש בגמל ול"ש בחמור זולתי שבא' משך וא' הנהיג הגמל דאז מושך קנה מנהיג לא קנה ודעת הראב"ד בפ' הנזכר דהנהגה בגמל ומשיכה בחמור ספיקא. ולענין הלכה נראה דכיון דהרי"ף והרמ"ה מסכימים לדעת אחת בזה הכי נקטינן: