בית יוסף, חושן משפט רה:ז
בית יוסף · Beit Yosef, Choshen Mishpat 205:7
Open in the reader →1ואפי' אם עידי המודעא חתמו וכו' זה נלמד ממאי דגרסי' בפרק חזקת גבי עובדא דטבי תלא לפפי וכו' חתם רבה בר בר חנה אמודעא ואאשקלתא אמר רב הונא אי לאו מודעא מאן דחתם אאשקלתא שפיר חתם ומשמע לרבינו דאשמועינן תלמודא דאע"ג שנראים העדים כעוקרין עדות המקח דהו"ל כעדים שאומרים כתב ידינו הוא זה אבל קטנים היינו דאי כתב ידם יוצא ממקום אחר דאינם נאמנים הכא נאמנים כדמפרש תלמודא טעמא דכיון דעדות בכתב הוא אתי כתב ומרע בכתב וכ"ש היכא ששנים החתומים על המודעא אינם החתומים על המקח דאתו הני ועקרי סהדותייהו דהני ותדע דהא פריך תלמודא עליה איני והאמר רב נחמן עדים שאמרו מודעא היו דברינו אין נאמנים ואיצטריך לשנויי דשאני הכא דכיון דבכתב הוא אתי כתב ומרע בכתב ואילו היו עדים החתומים על המודעא אינם עדים החתומים על המקח לא הוה פריך ליה אלמא כשעדים החתומים על המודעא אינם החתומים על המכר עדיף טפי מכשהם עצמם החתומים על המכר ולא עוד אלא שאם מסר המודעא לפני עדים החתומים על המכר ולא כתבוה לרב נחמן אינם יכולין לבטל המקח ע"י עדות מסירת המודעא דלא אתי על פה ומרע בשטר ואילו מסר מודעא בפני עדים שאינם החתומים על המכר אפי' לא כתבוה יכולין הם לבטל המקח ע"י עדות מסירת המודעא דלא שייך הכא למימר לא אתי עדות על פה ומרע עדות בשטר דלא אמרי' הכי אלא כשהעדים עצמן מעידין על מסירת המודעא משום דאינן חוזרין ומגידים וכדפרשב"ם ואע"ג דלא קי"ל כרב נחמן אלא כמר בר רב אשי דאמר עדים החתומים בשטר שאמרו מודעא היו דברינו נאמנים וכמ"ש בסי' מ"ו מ"מ שפיר מייתי ראיה מדרב נחמן מדחזינן דלרב נחמן עדיפי טפי כשעידי מסירת המודעא אינם החתומים על שטר המכר אלמא כשעידי מסירת המודעא אינם עדים החתומים על שטר המכר המודעא קיימת לכ"ע דהא לא פלוג בהכי וכן דעת הרמב"ם בפ"י מה"מ שכתב עידי המודעא יש להן לחתום הן עצמן באותו הממכר שנמסרה להן המודעא עליו ואין בכך כלום וכ"כ סמ"ג בסי' פ"ב אבל הגהות כתבו בפ"י מהל' מכירה שרבי' אפרים כתב בתשובה דהא דאמר רבא לא כתבינן מודעא אזביני היינו טעמא דאין אדם יכול לבטל מה שעתיד לעשות וכו' עד אין המודעא כלום משמע דס"ל דרבא ורב הונא ל"פ דכיון דמאי דאשכחן לר"ה דאמר דמהניא מודעא הוא כשהעדים החתומים על השטר הם עצמן היו עידי מסירת המודעא אית לן למימר דלא פליג אדרבא אלא דדוקא בכהאי גוונא הוא דאמר דמהניא מודעא ומאי דמתמה תלמודא ואמר איני והאמר רב נחמן עדים שאמרו מודעא היו דברינו אין נאמנין היינו לומר דבשום צד לא יועילו עידי המודעא אפי' אם הם עצמן העדים החתומים על שטר המכר ומ"מ יש לתמוה על סברתו דאם הטעם שאין המודעא כלום כשעידי המודעא אינם עידי המכר הוא מפני שאנו יכולין לקיים דברי כולן מהאי טעמא נמי כשעידי המודעא הם עצמם עידי המכר הול"ל שהמודעא בטילה כיון שאנו יכולין לקיים דברי שתי העדויות וי"ל דכשעידי המודעא הם עצמם עידי המכר הרי הוא כאילו צווח בשעת המכר ואמר איני רוצה כיון שהעדים עצמם שמעידים על המכר הם יודעין כוונתו אלא שאינו רשאי לומר כן בפיו מפני יראת האנס אבל כשעידי המודעא אינן עידי המכר הרי עידי מכר מעידים שמכר מכירה גמורה כדרך שאר המכירות שהרי לא אמר להם שאינו מוכר ברצונו אלא אדרבה אומר רוצה אני וכיון דאפשר לקיים דבריהם ולומר דאגב אונסיה גמר ומקני ואין כאן סתירה לדברי עידי המודעא הכי עבדינן ותו איכא למידק שכתב דאין אדם יכול לבטל מה שעתיד לעשות ואח"כ נותן וכ"ע לכן נ"ל שכל אדם שעושה מודעא על מחילה ואחר כך מחל בפני ב' אחרים אין המודעא כלום דמשמע מדבריו שגם במתנה אין המודעא כלום אא"כ עידי המודעא הם עצמם עידי המתנה דהא מחילה מתנה הוא וכמ"ש הרמב"ם בפ"י מה"מ ועוד שכתב ואח"כ נותן ואי הוא ז"ל יליף דבעינן שעידי המודעא יהיו עידי המכר מדאמרינן מודה רבא היכא דאניס וכמעשה דפרדיסא וקשה דהא רבא כי אמר דלא כתבינן מודעא אלא בכגון מעשה דפרדיסא אזביני לחוד אמר כן ולא אמתנה וזה מוכרח אם מלשונו דאמר לא כתבינן מודעא אזביני דמשמע דוקא אזביני אבל במתנה כתבינן ואם מסוגיא דגמרא דקאמרה מודעא דמאי אי דגיטא ודמתנתא גלויי מילתא בעלמא הוא ואי דזביני האמר רבא לא כתבינן מודעא אזביני משמע דאי אמרינן אמתנה לא קשיא לן מדרבא מידי דרבא לא אמר אלא אזביני ולא אמתנה ואדרבה קשה לן דהא גבי מתנה קי"ל דכתבי' מודעא אע"ג דלא ידעינן באונסיה וכן דעת הפוסקים דבמתנה אע"פ שלא מסר מודעא אי ידעי עדים באונסיה אין מתנתו מתנה ואין לומר דס"ל לרבינו אפרים דמוחל לאו מתנה הוא ודלא כהרמב"ם ומ"ש ואח"כ נותן היינו נותן המקח דהא ודאי פשיטא דמחילה לא שייך בה שם מכר אלא שם מתנה דאי אמרת מכר הוא מטעם דאי לאו דיהיב ליה מידי או דעביד ליה נייח נפשא לא הוה מחיל ליה ה"נ איכא למימר גבי מתנה. וצ"ל דס"ל ז"ל דנהי דמעיקרא הוה ס"ל הכי דלא אמר רבא אלא אזביני ולא אמתנה מיהו כי אמר מודה רבא היכא דאניס וכמעשה דפרדיסא שמעינן דה"ה למתנה כל שעידי המתנה אינם עידי המודעא הרי עידי המתנה מעידים על מתנה גמורה וכיון דאפשר לקיים דבריהם שלא יסתרו לדברי עידי המודעא הכי עבדינן ולפי טעם זה ה"ה לגט דכשאין עידי המודעא הם עידי הגט אין המודעא כלום דכיון דעידי הגט מעידים על גט ויש לקיים דברי עידי המודעא שלא יסתרו הכי עבדינן דכי אמרינן במתנה וגט דבגילוי בעלמא סגי לבטלם היינו כשעידי הגט והמתנה הם עידי הגילוי הא לאו הכי לא. ורבא לא אמר אלא לא כתבינן מודעא ולא עוד דאזביני אינם מדברי רבא אלא מדברי הגמרא שאומר דכי הוו שקלי וטרו בזביני אמר רבא לא כתבינן מודעא ומשמע ליה למקשה דדוקא אזביני הוא דאמר הכי אבל לפי האמת איהו אכולהו מילי אמרה דכל שאין עידי המודעא הם עידי הדבר המודעא בטילה ומאי דאמר לעולם אזביני הכי פירושו אפילו לפי דבריך דמפלגת בין מתנה לזביני משכחת לרבא דכתבינן מודעא בכגון מעשה דפרדיסא שעידי המודעא הם עידי המכר ולרבא מתנה וגט שוים שאם עידי המודעא אינם עידי המתנה והגט המודעא בטלה כנ"ל ליישב דברי רבינו אפרים: אפילו אמר ברצוני אני מוכר וכו' הוא לשון הרמב"ם בפ"י מה"מ ונלמד מתוך מה שאמרו בגמרא בפרק הנזכר על ענין אחר דאי לאו דאודי ליה הוה ממטי ליה ולחמריה לשחוור: