בית יוסף, חושן משפט רז:יג

1הלוהו על שדהו וכו'. משנה בפרק איזהו נשך (שם) הלוהו על שדהו ואמר לו אם אי אתה נותן לי מכאן ועד ג' שנים הרי היא שלי הרי היא שלו ואקשינן בגמרא דאסמכתא היא ולא קניא ומוקי לה בדאמר לו קני מעכשיו ופירש רש"י דאמר ליה מעכשיו אם לא אתן לך עד ג' שנים דלא אסמכתא הוא אלא קנין גמור שעל מנת מכר גמור החזיק בה מעכשיו בדמים הללו ואוזולי אוזיל גביה וזה קבל עליו שאם יחזיר לו מעותיו עד ג' שנים יקבלם והפירות לרבנן משלשין אותם: ומ"ש רבינו והוא שוה יותר היינו לומר שאילו לא היה שוה יותר אפילו לא אמר מעכשיו לא הויא אסמכתא ויש חולקים בזה ויתבאר לקמן (וכו'): (ב"ה) כתב הריטב"א ז"ל הא דקתני אם אין אתה נותן לי מכאן עד ג' שנים הרי הוא שלי הרי הוא שלו יש מי שפירש שאם מת אחד מהם שוב אינו יכול לקיים תנאו וזכה הלוקח בקרקע דאתה ולא יורשיך לי ולא יורשי משמע כדאמרינן גיטין (עד.) בנותן גט לאשתו ע"מ שתתני לי מאתים זוז וכ"כ הרמ"ה ואין זה נכון חדא שלא נאמרו דברים הללו אלא בנותן גט או נותן מתנה דמדעתיה יהיב ומגרש דילמא קפיד בלשון תנאי שאינו רוצה לגרש ולא לתת מתנה אלא באותו לשון אבל בכאן שהוא דרך מכר וכמו שקונס עצמו אנן סהדי דליכא קנסא אלא בשלא באו המעות לידו או ליד יורשיו וכל שפרע המוכר או יורשיו ללוקח או ליורשיו זכה ולא עוד אלא דהא קיימא לן דיש טענת אונס בממון והתם מוכח דמיתה אונסא הילכך כשמת אחד מהם ואינו יכול (דלשון) [לקיים] תנאו אונס הוא ופטור וכן דעת רבותי עכ"ל: ואם בתחלה כשלוה ממנו הקפיד וכו' שם (סו:) אסיק רב פפא אי קפיד בארעא ודאי קני ופירש רש"י קפיד בארעא שלא ימכור שום קרקע אפילו בשוויו ודאי קנה דאינו חש אם תשקע שדהו והתוס' הקשו על פירוש זה ופירשו הם אי קפיד בארעא שאינו רוצה לעשות תנאי זה בשום קרקע אלא בזו א"כ אין בדעתו לפדותה וכן כתב הרא"ש וכן כתבו גם כן תלמידי הרשב"א ובסמוך יתבאר אי קיי"ל כהאי מימרא דרב פפא: ואם אמר לו לא יהא לך פרעון אלא מזו כו' שם אמר רב פפא אע"ג דאמור רבנן אסמכתא לא קניא אפותיקי הוי למיגבא מינה ואסיקנא אפותיקי דקאמר רב פפא מאי היא דא"ל לא יהא לך פרעון אלא מזו ופרש"י דא"ל לא יהא לך פרעון אלא מזו אף בתוך שלש ואם אין אני נותן לך מגופה כנגד מעותיך עד ג' שנים תהא כולה שלך בהא אמר רב פפא דאף ע"ג דלא קנייה למיהוי כוליה דידיה אפותיקי הוי למיגבא מיניה דבלאו אסמכתא שווייה אפותיקי וכתב הרא"ש ואע"ג דמצי לסלוקיה בזוזי דאם לא כן לא מיקרי אפותיקי דמעתה היא מכורה מקצת או כולה מ"מ לא חשיב דאי כיון שהמלוה אין יכול לתבוע ממנו פרעון ממקום אחר חשוב כקנו מידו אפילו לא אמר לו מעכשיו עכ"ל ותלמידי הרשב"א הקשו על פרש"י שאם התנה בפירוש שיתן לו מן הקרקע כנגד מעותיו ואפילו בתוך הזמן מה ענין אסמכתא לכאן הכא ליכא אסמכתא כלל אלא עיקר פירושא הכי אפותיקי דאמר רב פפא ה"ד דא"ל לא יהא לך פרעון אלא מזו ול"ג כגון כלומר נעשה כמו שאמר לו לא יהא לך פרעון אלא מזו שאינה קנויה לו אסמכתא ואסמכתא לא קניא ומיהו קנה לגבי הא שאם בא לסלקו בשומת קרקע אינו מסלקו בשומת קרקע אחר אלא בקרקע זו דאדעתא דהאי קרקע נחית מיהו אם בא לסלקו במעות הרשות בידו שאינו קנוי לו לגמרי וי"ג כגון דאמר לו לא יהא לך פרעון אלא מזו ומפרשי הכי אע"ג דאמור רבנן אסמכתא לא קניא וכל דאי לא קני אלא א"ל אם לא פרעתי לך מכאן ועד ג' שנים ואני בא לסלקך בקרקע לא תסתלק אלא בזו אע"ג דלא א"ל מעכשיו קנה דהיכא דשווייה ניהליה אפותיקי ליכא משום אסמכתא וזה נכון וכן פירש הראב"ד ז"ל עכ"ל והוי יודע ששתי מימרות הללו דרב פפא לא כתבם הרי"ף ז"ל בהלכותיו וגם הרמב"ם לא כתבם בפי"א מה"מ וכתבו תלמידי הרשב"א בפרק איזהו נשך דאיכא מ"ד דליתנהו משום דכללא אמרינן משמיה דרבא דכל דאי לא קני וזהו שלא כתבן הרי"ף וכן דעת ר"ח אבל יש מי שפסק כרב פפא בתרווייהו ומסתברא דבהא בתרא הלכתא כרב פפא משום דאקשינן ואי א"ל קני למיגבא מיניה מי קני אסמכתא היא אלא אפותיקי דאמר רב פפא מאי היא ואוקימנא לה כגון דאמר לו לא יהא לך פרעון אלא מזו בהא ליכא אסמכתא כלל ומיהו הא דרב פפא דקפיד אארעא אפשר דליתא אע"ג דליכא מאן דפליג עליה משום דאסיקנא משמיה דרבא דכל דאי לא קני עכ"ל והרא"ש פסק בשתיהן כרב פפא ועל המימרא הראשונה כתב הרי"ף לא הביאו ולא ידענא למה אי משום דאמר רבא בסתם כל דאי לא קני והלא רב פפא בתראה הוא פירש בכה"ג קני והלכתא כוותיה עכ"ל ועל מימרא שניה לא כתב שום דבר מהרי"ף ונ"ל שסובר הרא"ש שלא כתב הרי"ף אותה מימרא משום דמילתא דפשיטא היא ולי נראה שאם היה הרי"ף מפרש כפרש"י לא היה נשמט מלכתבה אע"ג דפשיטא היא כיון דתלמודא אמר לה אבל הטעם שהשמיטה הרי"ף הוא לפי שהיה מפרשה כאחד מהפירושים שכתבתי בשם תלמידי הרשב"א וס"ל דקיי"ל כרבא דאמר כל דאי לא קני דמשמע לא קני כלל לשום דבר בעולם ובשום צד וענין לא קני וס"ל דרב פפא ורבא הלכה כרבא ורבינו ירוחם בנ"ח נמשך אחר דעת הרא"ש וכתב ב' מימרות אלו: וכל היכא שלא קנה השדה משום דהוי אסמכתא וכו' שם א"ר נחמן השתא דאמור רבנן אסמכתא לא קניא הדרא ארעא והדרי פירי ובתר הכי (שם סז.) גרסי' ההיא איתתא דאמרה לההוא זיל זבין לי ארעא מקריבאי אזל זבן לה א"ל אי הוו לי זוזי מהדרת לה ניהלי א"ל את ונוולא אחי. ופירש רש"י א"ל מוכר לשליח אי הוו לי זוזי רוצה אני שתקבל מעותיך: את ונוולא אחי. אתה והוא קרובים בטוב תתפשרו. אמר רבה בר רב הונא כל את ונוולא אחי סמכה דעתיה ולא גמר ומקני. וכתב הרמב"ם דין זה בפי"א מה"מ וכתבו תלמידי הרשב"א וכל שכן אם שתק השליח ולא אמר את ונוולא אחי דאמרינן לא מכר אלא על דעת כן שהרי התנה [ואמרינן תו] ארעא הדרא פירי מאי רבית קצוצה הוו ויוצאין בדיינים או דילמא כי אבק רבית הוו ואין יוצאין אמר רבה בר רב הונא מסתברא כי אבק רבית הוו ואין יוצאין בדיינים וכן אמר רבא אמר ליה אביי משכנתא מאי אמר ליה התם טעמא מאי משום דלא קץ ליה הכא נמי לא קץ ליה אמר רב פפי עבד רבינא עובדא וחשיב ואפיק פירי דלא כרבה בר רב הונא וכתבו תלמידי הרשב"א שהראב"ד פירש דבמשכנתא בלא נכייתא עבד רבינא עובדא אבל בזבינא לא דמודה רבינא דכל בזבינא לאו רבית קצוצה הוא ואין פירוש זה מחוור דהא אמרינן חשוב ואפיק פירי דלא כרבה בר רב הונא ורבה בר רב הונא בזבינא עבד עובדא והר"ז פירש דבזבינא עבד עובדא אבל לא במשכנתא דמשכנתא לרבינא לאו רבית קצוצה הוא דמשכנתא מכר ליומיה הוא אבל זבינא כיון שהוא מתבטל לאו מכר הוא אלא הלואה והביא ראיה מדאמרינן בריש פירקין (דף סב.) אמר רבינא לרב אשי והא משכנתא בלא נכייתא דבדיניהם מוציאין מלוה למלוה ובדינינו אין מחזירין וגם זה אינו מחוור דהא משמע בשמעתין דטפי איכא למיסר משכנתא מזבינא והפירוש הנכון כמו שפי' הרי"ף דעבד עובדא בזבינא דאת ונוולא וכ"ש במשכנתא בלא נכייתא באתרא דמסלקי דס"ל לרבינא דרבית קצוצה הוא ומאי דאמרינן בריש פירקין דמשכנתא בלא נכייתא בדינינו אין מחזירין למימרא דאבק רבית הוא היינו דוקא באתרא דלא מסלקי דהויא כמכר עכ"ל גם הרא"ש והר"ן הסכימו שכן הוא דעת הרי"ף מ"מ לענין נדון דידן למדנו דלדעת הרי"ף בעובדא דאת ונוולא הפירות הם רבית קצוצה ויוצאים בדיינין ומשמע דה"ה לאם אין אתה נותן לי מכאן ועד ג' שנים הרי היא שלי שהפירות הם רבית קצוצה ויוצאים בדיינים וה"ה לכל היכא דלא קנה השדה לפי שהוא אסמכתא וכן דעת הרמב"ם בפרק ו' מהלכות מלוה וכתב ה"ה כך הוא דעת ההלכות ורוב המפרשים אבל הרא"ש ז"ל כתב א"ר נחמן השתא דאמור רבנן אסמכתא לא קניא הדרא ארעא והדרי פירי אותן שאכל אחר ג' שנים ואח"כ כתב בעובדא דאת ונוולא אחי וכו' אמר רב פפי עבד רבינא עובדא וחשיב ואפיק פירי ודלא כרבה בר רב הונא וקשה דהא רבינא גופיה אמר לעיל דמשכנתא בלא נכייתא דבדינינו אין מחזירין ממלוה ללוה וצריך לומר אע"ג דהוה בעי למימר דהוי רבית קצוצה לאו מטעם זה אפיק אלא משום דהוי מחילה בטעות דבתורת מכר ירד לתוך השדה והמכר אינו מכר דכל את ונוולא אחי לא סמכה דעתיה והדרא ארעא ופירי נמי הדרי דהויא מחילה בטעות והוי כמניח את חבירו ליטול חפץ מרשותו וכסבור שהוא שלו ונמצא שאינו שלו עכ"ל וכן פירשו התוס' וכן פי' הראב"ד ז"ל בהשגות פ"ו מהל' מלוה דרבינא דחשיב ואפיק לאו משום רבית אלא משום גזילה ותלמידי הרשב"א כתבו בשם ר"ת בספר הישר גבי הא דאמר רב נחמן השתא דאמור רבנן אסמכתא לא קניא וכו' דאקשינן עליה למימרא דסבר רב נחמן מחילה בטעות לאו שמה מחילה וכו' ואסיקנא התם זבינא הכא הלואה דהכי פירושו הכא הלואה שהרי לא היה בדעתו מתחלה למכור לו כלום וכיון שכן וזבינא דארעא לאו זבינא דפירי נמי לאו זבינא דלאו משום מיחזי כריבית אלא משום דלא שייכא למימר מחילה בטעות הויא מחילה והא למה זה דומה למי שמניח חבירו ליטול חפץ מרשותו ועל דעת שהוא שלו ונמצא שאינו שלו דלאו מחילה היא עכ"ל הרי שהסכימו לפי' הראב"ד והרא"ש ז"ל אלא שהראב"ד והרא"ש כתבו כן על רבינא חשיב ואפיק פירי ותלמידי הרשב"א כתבוהו על סתם הלואה והתוס' בשם ר"ח כתבו כן על הכא הלואה וגם על רבינא חשיב ואפיק פירי ויש לדקדק בדברי הרא"ש שכתב גבי הא דאמר רב נחמן הדרא ארעא והדרי פירי אותן שאכל אחר ג' שנים דמשמע מדבריו שפירות שאכל תוך שלש שנים לא יחזיר וכיון דקיי"ל כרבינא דחשיב ואפיק פירי משום דהוי מחילה בטעות גם פירות שאכל תוך ג' שנים יחזיר משום דהוי מחילה בטעות דסבר שכיון שלא נתן לו הדמים תוך ג' שנים הרי היא שלו ופירות שאכל בין תוך ג' שנים בין אחר שלש שנים הם גם כן שלו ונ"ל דס"ל דפירות שאכל תוך שלש שנים אינם יוצאים בדיינים משום דכיון דאע"ג דבידו הוא להביא לו מעותיו תוך ג' שנים כל עת שירצה הוה ליה כאתרא דמסלקי אפילו אכיל להנך פירי בלא נכייתא הא ס"ל להרא"ש כפירוש רש"י והתוספות דלא הוי אלא אבק רבית ואינה יוצאה בדיינים וכיון דבתורת רבית אכלם לא הדרי אבל פירות שאכל לאחר שלש שנים לאו בתורת רבית אכלם אלא לפי שהיו סבורים שהמכר קיים ושלו הוא אוכל והוה ליה מחילה בטעות והדרי פירי וגבי עובדא דאת ונוולא אחי כיון שהפירות שאכל לאו בתורת רבית אכלם אלא לפי שהיה סבור שהמכר קיים הדרי פירי וכדרבינא נמצא דכל היכא דלא קנה השדה משום דהוי אסמכתא כל פירות שאכל בין תוך שלש בין לאחר שלש להרי"ף והרמב"ם רבית קצוצה הוי ויוצאין בדיינים ולמה שכתבו תלמידי הרשב"א בשם הראב"ד אבק רבית הוי ואינם יוצאין בדיינים בין פירות שאכל תוך שלש בין פירות שאכל אחר שלש שנים ולהרז"ה והרא"ש פירות שאכל אחר שלש יוצאים בדיינים להרז"ה משום דהוי רבית קצוצה ולהרא"ש משום דהוי מחילה בטעות ושאכל תוך שלש דינם כמשכנתא דאבק רבית הוא ואינם יוצאים בדיינים ודעת התוספות ותלמידי הרשב"א כדעת הרא"ש וכן נראה דעת הראב"ד בהשגות ורבינו סתם הדברים כדעת הרא"ש :