בית יוסף, חושן משפט רז:כב
בית יוסף · Beit Yosef, Choshen Mishpat 207:22
Open in the reader →1שנים שהתנו ביניהם לקיים דבר אחד וכו' בפרק קמא דקדושין גמרא מתני' קמייתא אמר רבא אר"נ אמר לה התקדשי לי במנה והניח לה משכון עליהם אינה מקודשת מנה אין כאן משכון אין כאן וכתבו שם הרא"ש והמרדכי י"מ דהיינו דוקא בקנין אשה ועבדים כי ההוא עובדא דאמתא בסמוך וכן בקרקע לפי שנקנית בכסף ואין כסף שיוכל לקנות שאין המשכון קנוי שלא נתנו לה זכות בגופו אבל אם אדם נותן מתנה לחבירו ונותן לו משכון בשביל המתנה משיכת המשכון כאילו זכה במתנה ומביאין ראיה מפ' האומנין (בבא מציעא עח.) דקאמר התם האומנין שחזרו בהם בדבר האבוד ובאה חבילתו לידי ב"ה דהיינו כלי אומנות של הפועלים שוכר עליהם עד כדי דמיהם אלמא במשיכת המשכון נתחייבו הפועלים לקיים דיבורם וליתא דאין חילוק בין מתנה לקידושין וטעם א' לכולן לפי שאין המשכון משועבד לכלום לפי שאדם יכול לשעבד נכסיו לדבר שנתחייב בו אבל בדבר שלא נתחייב לא חל שעבוד מעולם על נכסיו ובמתנה שאמר ליתן לא נתחייב בה ולא יתחייב בה לעולם לפי שיוכל לחזור בו לפיכך לא נשתעבד לו המשכון שלהם לשכור לו עד כדי דמיו הילכך כשעושין שידוכין ונותנין ערבונות זה לזה לשם קנס לא יאמרו אם אחזור בי אני נותן לך כך וכך והרי חפץ זה בידך וכו' עד או יאמר לו אם אחזור בי תזכה בכך וכך בגוף חפץ הזה וכ"כ שם התוס' אלא שסיימו ושמא בשידוכין לא אמרי' מנה אין כאן משכון אין כאן כיון שכשהוא חוזר בו השני מתבייש בדבר. ורבי' ירוחם כתב דברי התוס' והרא"ש והוסיף דברים וז"ל כשמשדכין ומשימין משכונות לקנוס החוזר בו וכו' או יאמר בלא ב"ד חשוב אם אחזור תזכה בכך ממון בגוף החפץ הזה ואפי' גזים ואפי' התפיס החפץ המשכון ביד השליש שאינו ביד הקונה או שחייב עצמו בקנין סתם ונתנוהו ביד שליש לית כאן מילתא יתירתא כמו שכתבתי למעלה ובזה הענין יצטרך ב"ד חשוב עכ"ל. ונראה מדבריו דאפי' בשידוכין בעי' שיאמר כלשון הזה ושיתפיס ערבונו ביד שליש הא לאו הכי אסמכתא היא ולא קנה ולפ"ז צ"ל דס"ל דכי אמר הרא"ש דאין בשידוכין דין אסמכתא היינו לומר דאם אמר אם אוביר ולא אעביד אשלם אלפא זוזי אע"פ שנתן ערבונות וא"ל אם אוביר תזכה כך ממון בגוף זה החפץ לא קנה כיון דגזים אבל בשידוכין כל כה"ג קני דלאו גזים הוא כיון שחבירו מתבייש על ידו וזה מדברי התוס' שכתבו ושמא בשידוכין לא אמרי' מנה אין כאן משכון אין כאן משמע דמשכון מיהא בעי גם בשידוכין ושמא משום דדרכם היה לתת משכונות לשידוכין כתבו כן ואה"נ דלעיכובא לא צריך אלא כיון שקנו מידו סגי וכן משמע שהוא דעת רבינו שכשכתב דעת הרא"ש בקנס השידוכין לא הזכיר משכון וכבר קדם לרבינו בסמוך דלהרא"ש אין בקנס שידוכין דין אסמכתא וא"כ כשכתב הרא"ש הילכך כשעושין שידוכין ונותנין ערבונות וכו' לאו דוקא דבשידוכין בדיבור בלחוד קני א"נ ה"ק למאן דבעי אפוקי נפשיה מפלוגתא דהרמב"ם דמשמע מלישניה דגם בשידוכין שייך אסמכתא הוא שכ"כ הרא"ש ולכן רבינו לא רצה להזכיר שידוכין אלא כתב שנים שהתנו ביניהם לקיים דבר א' ונתנו ערבונות לקנס וכו' כלומר דאילו בשידוכין א"צ שום תיקון דלית בהו אסמכתא לדעת הרא"ש וכמו שאמרתי בסמוך: ומ"ש או יאמר אחזור בי תזכה וכו' כבר כתבתי שהם דברי התוס' והרא"ש וכ"כ שם הר"ן בשם הראב"ד דהא דקאמר מנה אין כאן לפי שלא נתחייב לה בה דמילי בעלמא נינהו וכיון דמנה אין כאן משכון אין כאן דלא קניא ליה למשכון דמידי דמאי יהבה ליה דקניא לה משכון אבל היכא שנתן לה משכון ואמר לה קני במשכון זה שעבוד מנה והתקדשי לי שמקודשת וכתב שהרמב"ן חלוק בדבר : כתב הרא"ש בתשובה שאם הרויח שמעון מראובן מעות בשחוק ונתן ראובן לשמעון משכון לפרעון בשביל אותן המעות שהרויח אח"כ בקש ראובן משמעון שיחזיר לו משכונו ויסמוך עליו שיפרע לו המעות ועשה כן שמעון והאמין בו והחזיר לו המשכון חייב ראובן לפרוע לשמעון אע"פ שתחלתה היתה אסמכתא משום דקיי"ל אסמכתא קניא ואין בה משום גזילה אלא שאין יכול להוציא בב"ד אם לא שיהיה הדבר בקנין וב"ד חשוב ושחוק שהוא אסמכתא נהי שאין יכול להוציא בב"ד מ"מ אם פרע לו זכה ואין בו משום גזל וזה שנתן לו הסכין לפרוע זכה בו ואם החזיר לו הסכין ונדר לו ליתן המעות חייב ליתנם לו כי דמי הסכין הוא חייב ליתן לו וכבר פקע חוב הראשון שהוא אסמכתא עד כאן לשונו ולא ידעתי מנין לו זה דכיון דאסיקנא והלכתא אסמכתא קניא והוא דקנו מיניה בבית דין חשוב משמע דלכל דליכא ב"ד חשוב לא קנה ומאן פלג ליה למימר דאפילו בלא ב"ד חשוב קנה אלא שאין יכול להוציא בבית דין וכן משמע בפרק זה בורר דתנן ואלו הם הפסולין המשחק בקוביא וכו' ובגמרא משחק בקוביא מאי קא עביד אמר רמי בר חמא משום דהוי אסמכתא ואסמכתא לא קניא ובודאי טעמא דפסולים היינו משום דהוו גזלנים ואע"ג דרב ששת פליג על רמי בר חמא היינו לומר דשחוק בקוביא לאו אסמכתא הוא אבל אי הוה אסמכתא מודה הוא דגזל הוי וכן משמע מדברי רש"י שכתב שם כל כה"ג לאו אסמכתא היא דהיכי דמי אסמכתא וכו' אבל הכא לא סמיך אמידי דהא לא ידע וכו' שמע מינה מספיקא אתני גמר ומקני ולאו גזילה היא משמע מדבריו שאם היתה אסמכתא גזילה נמי הויא ונ"ל דכי קאמר משום דקיימא לן אסמכתא קניא ואין בה משום גזילה לא אמידי דהוי כי הדין אסמכתא קאמר אלא אמידי דדמי לאסמכתא ואין לו דין אסמכתא כמו המשחק בקוביא דכיון שאינה אסמכתא גמורה קניא ואין בה משום גזילה ומיהו כיון דדמי לאסמכתא אינו יכול להוציאו בדיינין אם לא שיהיה הדבר בקנין וב"ד חשוב ותדע שכן יש לפרש דבריו שהרי כתב ושחוק שהוא אסמכתא וזהו לדברי רמי ורב ששת פליג עליה בפ' זה בורר ואמר דכל כה"ג לאו אסמכתא והלכה כרב ששת וכן פסק הרא"ש ז"ל וא"כ היאך סתר כאן דבריו ואמר דמשחק בקוביא הוי אסמכתא אלא על כרחך יש לך לומר דלאו אסמכתא ממש קאמר אלא דומה לאסמכתא קאמר וכיון דדמי לאסמכתא אינו יכול להוציא בב"ד וכיון דאין לו דין אסמכתא אם פרע לו זכה ואין בו משום גזל וכן נראה לי ליישב דברי תשובה זו וכיוצא בזה כ' בפ' א"נ וז"ל ובני אדם המשחקים בקוביא באמנה אע"ג דהאי אסמכתא קניא כדפי' לעיל אין חייב לשלם דאסמכתא אפילו בקנין לא קניא אלא בב"ד חשוב עכ"ל אח"כ מצאתי להריב"ש שכתב בסימן של"ה על תשובה זו מה שהקשית על הרא"ש דמנה אין כאן משכון אין כאן וכן מההיא דערבון דאפילו במחול לך איכא אסמכתא לדברי הראב"ד והרא"ש אע"פ שיש שם ערבון וכן רש"י פירש לא זה יכפול ולא זה ימחול שלא כדברי הרמב"ם דס"ל דלא פליג רבי יהודה אלא באכפול לך כדקאמר דיו שיקנה כנגד ערבונו ותירצת דכשנותן הערבון באסמכתא לא קנה אבל כשקנה באסמכתא ואח"כ נתן המשכון או הפרעון הרי נראה כי רצה להקנות לגמרי יפה תירצת אבל לא מטעמך שנראה מכוונתו שגילה בדעתו שמתחלה רצה להקנות לגמרי ולא מן השם הוא זה אלא משום דמחילה בטעות הויא מחילה בזבינא כדאמרינן גבי מוכר פירות דקל: וכתב עוד הרא"ש בתשובה הנזכרת שאם שמעון הפקיד מעות ביד ראובן להלוותם למשחקים והלוה ראובן המעות למשחקים ושחקו עם שמעון והרויחם שמעון חייב ראובן לשלם לשמעון המעות שהפקיד בידו: