בית יוסף, חושן משפט רז:כד

1שאלה לא"א הרא"ש ז"ל ראובן היה לו פרה וכו' כלל ס"ו סימן ט' וקשה לי אמאי לא יתחייב שמעון מדין ערב שהרי על פיו שחטה שאל"כ היה מוכרה בחיים וערב נמי הרי הוא אומר אם לא ישלם הלוה אני אשלם דומיא דמאי דאמר הכא שמעון אם לא תמצא כשרה אשלם כך וכך וי"ל דערב שאני דמשום דמהימן ליה גמר ומקני כדאמרינן אבל הכא לא הימניה שהרי נתן לו משכון ועוד יש לומר דהכא לאו מתורת ערבות נחית לה אלא דרך מקח וממכר אלא שהתנה שאם תמצא כשרה יתן בעדה כך וכך ואם תמצא טריפה יתן בעדה כך וכך וכיון שלא קנה בדרך מדרכי הקנין לאו כלום הוא ולא דמי למשחק בקוביא דהתם כ"כ קרוב להפסד ולריוח זה כמו זה אבל הכא המוכר היה בטוח שאף אם תמצא טריפה לא יפחתו משיעור כך ועוד שהלוקח היה אפשר שיפסיד יותר ממה שירויח ועוד דאפילו משחק בקוביא כשמשחק באמנה אינו חייב לשלם ואף אם נתן משכון משום דמנה אין כאן משכון אין כאן: כתב בתשובת כלל י"ג סי' ב' וז"ל ראובן שנתערב עם שמעון שאם לא יבוא לב"ד לזמן שיתחייב ראובן אלף זוז להקדש בקנין בשטר חוב גמור אם לא קיים התנאי אם חייב ראובן הקנס אף כי הוא בא מצד אסמכתא מ"מ לא שייך אסמכתא ועיין במה שאכתוב בסמוך: כתב בהגהות מיימון בפי"א מה"מ וכתב הר"מ דכותבין בשטר וקנו מיניה בב"ד חשוב אע"פ שלא נעשה הקנין בפני החשוב שבעיר מידי דהוה אמתנה דכתבינן בה כתבוה בשוקא וכו' אע"ג דלא אמר וכו' ה"נ אע"פ שלא היה בב"ד חשוב הו"ל כאילו הודה שהקנה לו בב"ד חשוב כיון שאמר לכתוב שטר אבל אם לא אמר לכתוב שטר לא והכי איתא בתשובות דשייכי לספר קנין סימן ד' וז"ל אבל היכא דסהדי כתבו השטר ע"י קנין שבפניהם אע"ג דלא א"ל כתבו שטרא וכותבין כך בקנין בב"ד חשוב והקנין לא הוה בב"ד חשוב אם היה נודע לנו דבר זה ע"פ שנים עדים שלא היו בב"ד חשוב ושלא צוה לעדים לכתוב שטר לא היו מוציאין ממנו ממון דתרי ותרי נינהו והיכא דליכא סהדי אחריני שאומרים שלא היה בב"ד חשוב או שלא צוה לכתוב אנן אעדים סמכינן שכתבו וחתמו והעידו שהקנין היה בב"ד חשוב ולא שלא כדין ויהיה הקולר תלוי בצוארם עכ"ל ותשובה זו כתבה רבינו ירוחם בשם הרא"ש ובשם רבני צרפת: כתב עוד בהגהות בפ' הנזכר וכתב הר"מ דנדר ושבועה ותקיעת כף מהני אפי' באסמכתא דרובן ע"י דאי אם יהיה אלהים עמדי (בראשית כ״ח:כ׳) אם נתון תתן את העם הזה בידי (במדבר כ״א:ב׳) וכהנה רבות ובמרדכי ס"פ שור שנגח ד' וה' כתב בשם ר"מ דאסמכתא מועלת בהקדש דאמירה לגבוה כמסירה להדיוט היינו כמסירה המועלת בהדיוט וכ"פ ר"מ דברי שכ"מ כמסורין וככתובין דמי פי' כמכירה המועלת בכל מקום באיזה צד שתועיל שהרי כל דברי שכ"מ מצוה מחמת מיתה אסמכתא היא אם ימות תנו ואפ"ה היכא דמת קנו וכתב עוד ומצאתי בשם רבינו נתנאל דאסמכתא קניא לגבי הקדש וצדקה והביא ראיה לדבריו. ועיין בתשובת הרא"ש שכתבתי לעיל בסמוך. כתב הרשב"א בתשובה על אחד שהתנה עם אשתו שאם תמות היא שיחזיר בעלה לאביה כך וכך מעות ואם תתאלמן היא שיורשי בעלה יתנו לה הסך הנזכר והשיב דאין כאן אסמכתא דהא קנו מידו בין שתמות היא בחייו בין שימות הוא בחייה ולא אמרו כל דאי לא קני אלא כשעיקר הדבר שהוא משתעבד או מקנה תלוי במותו אבל כאן אין עיקר ההקנאה והשיעבוד תלוי בו כלל דבין יהא כן או כן אותו שיעבוד או אותה הקנאה קיימין ואין זה אלא כמי שאמר לחבירו הריני מחייב עצמי לך במנה לזמן פלוני ואם תהיה אתה בעולם באותו זמן אתנה לך ואם לאו אתנה ליורשיך שלא נסתפק אדם בדבר זה שאין כאן אסמכתא עכ"ל: כתב המרדפי בס"פ הפועלים בשם מהר"ם שכל תנאי ממון שהתנה עליו בתחילתו בשעת מעשה תנאו קיים בלא קנין והוא דלא גזים ובידו והביא ראיה לדבריו: כתב מהרי"ק בשורש קצ"ד אפילו היה מתנה דבר שהוא קצת רחוק מן הדעת מ"מ כיון דלא הוה גוזמא גמורה לא הוי אסמכתא והביא ראיה מדכתב המרדכי בס"פ הפועלים דכי מתנה שומר חנם להיות כשואל לא הוי גוזמא: כתב העיטור באות תי"ו סימן י"א והיכא דתפסי ב"ד משכונות בעלי דינין ואמר להו אי לא עבדינן כפסק וכפשרה דילכון הבו לזה מאי דאיתא לכון מינאי גבייכי איכא מאן דמדמי ליה למתפיס זכוותיה ומסתברא דלא מיקרי אסמכתא ואע"ג דלא קאמר מעכשיו קני דלאו מילתא [יתירתא] היא ועוד דכיון דאדעתא דהכי יהיב משכונות בב"ד כמ"ד ליה מעכשיו דמי כמלוה על המשכון דגרסינן בתוספתא וכשנים עוררים על הבית ועל השדה ואף על גב דאמר בלישנא דאסמכתא אבד את זכותו ובסוף הענין כתב ומסתברא דעצומים אסמכתא: כתב הרשב"א ז"ל שאלת שנים שהיו מתעצמין על בנין אחד והסכימו ביניהם כמו שגזרו עליהם אומני העיר וחייבו עצמם בשטר עשוי בגופן שלהם ומי שימרה מאמרם יענש עשרים דינרים מחציתם לבנין העיר ומחציתם לחבירו ונתנו משכונות ביד האומנים ואותם האומנים פסקו ביניהם ועבר אחד מהם ולא קיים מאמרם וטוען שאותו קנס אסמכתא היא. תשובה מסתברא לי שאין כאן משום אסמכתא מכמה טעמים חדא מפני שתלו הדבר בדעת האומנים ומקצת גדולי רבותי אמרו שאין אסמכתא אלא בתולה בדעת עצמו לפי שהוא בוטח בעצמו וסבור לעשות מה שאמר ולפיכך אינו מתנה בדוקא אבל בתולה בדעת אחרים אין בזה משום אסמכתא דבדוקא מתנה לפי שא"א לסמוך שיעשה כן אותו פלוני או שלא יעשה ועוד דכיון שנתן משכון ביד האומנים והתנה שאם יעבור יפרע הקנס לבנין העיר ולחבירו וידוע באמת שיפרע חלק בנין העיר ולא ינצל מצד האסמכתא אם כן בדוקא התנה ואין לומר שבמחצית התנה בדוקא והמחצית האחר באסמכתא שבדיבור אחד אמרם ואין דיבור אחד מתחלק לב' ועוד שכל שאומר מעכשיו אין בו משום אסמכתא כדאיתא בפ' איזהו נשך וכיון שיש כאן שטר הרי הוא כמעכשיו דקיי"ל כר"י דאמר זמנו של שטר מוכיח עליו וא"ת מ"מ במה נתחייב זה ובמה קנה חבירו דאי משום משכון שמסרו ביד האומנים הא קיי"ל דאין שליחות לעכו"ם לא אנן להו ולא אינהו לדידן וכן אין זוכין לנו כדאיתא בפ' איזהו נשך וקנין ג"כ אין כאן א"כ במה נתחייב זה וזכה זה אין זה כלום שהרי נתקיימו תנאיהם וחיובם בשטר אע"פ שנעשה בגופן של עכו"ם דקיי"ל כשמואל דאמר בפ"ק דגיטין (ד' י:) דינא דמ"ד ע"כ וכבר כתבתי תשובה זו בסימן ל"ד לעיל. נראה דסברת הרשב"א בתשובה וסברת הרשב"א שכתב רבינו נסים וסברת ר"ת ורבינו שלמה ורא"ש וסמ"ג הכל עולה בדרך אחד שכשהאדם אינו מתנה בדרך קנס וגוזמא אלא בדוקא על הרוב הוא רוצה בקיום המעשה שהוא אומר לו אם אתה תעשה לי דבר פלוני שאני חפץ בו אני אתן לך או אמכור לך דבר פלוני אלא דאיכא בינייהו משחק בקוביא שהוא אומר בדוקא אם תרויח תטול ואינו רוצה בקיומו של מעשה שהרי אינו חפץ שירווח חבירו ולסברת הרא"ש שכתב רבינו נסים נראה שהיא אסמכתא ולכן הוצרך לידחק במה שנדחק אבל לשאר סברות שתלו הדבר במתנה בדוקא לחוד הכי נמי כיון דבדוקא מתני לאו אסמכתא היא וא"צ לידחק כלל: הכלל שכתב בעל נמ"י מעורבים בו דברי כל המפרשים או רובם שמה שאמר כמאן דגזים יש לפרשו שהוא נדרש בפני עצמו והוא על דעת רבי' שלמה דכל דלא אמר מילתא יתירתא לאו אסמכתא היא ויש לפרשו שהוא נמשך עם נקניס ושתי המלות לא אתי אלא לדרשא אחת והיא שנדרשת בוקניס. ומה שאמר וקניס בא לשלול דהיכא דאמר התנאי בדוקא אינו אסמכתא וכדברי הרשב"א וחינוך וספר מצות גדול ור"ת ורבינו אשר ורבינו שלמה. ובדבר שאין הקנס מדעתו וכו' לאפוקי תנאים שבגיטין זה כדברי רבינו יונה בר ר' יוסף. ומה שאמר וגם באלו דוקא תולה בדעת עצמו וכו' הוא על דעת הרמב"ן ור"ן ורבינו שלמה והראב"ד. ומה שאמר דבידו ולא בידו וכו' הוא על דעת התוס' ורבינו אשר. וזה הכלל לא ניתן ליכתב שאם וגזים היתה הכוונה בו על דעת רבי' שלמה הרי כל הפוסקים חלוקים עליו ואין להעלותו על לשון. ושאר הדברים כולם הם שלא כדברי הרמב"ם ון' מיגא"ש כמו שנתבאר לעיל. ומי זה יכלול כלל ויתן סימן ולא תחשב בעיניו דעת הרמב"ם להזכירה כלל בהיותו עטרת תפארת הפוסקים כל שכן בהצטרף עמו הרב ן' מיגא"ש. ועוד שמה שאמר ובדבר שאין הקנס מדעתו וכו' לאפוקי תנאים שבגיטין והוא על דעת רבינו יונה ב"ר יוסף והרי הרמב"ם ורבינו משה בר נחמן חולקים עליו וגם שאר כל הפוסקים כנראה שהם חולקים כיון שלא חלקו בין מתנה למכר: