בית יוסף, חושן משפט רס:ו

1(ז) המוצא קציעות בדרך הרי הן שלו אפילו אם מצאן אצל שדה שיש בו קציעות שהדבר מראה שהן ממנו וכן המוצא תאנים אפי' תחת התאנה הנוטה על אם הדרך וכו' משנה פ"ג דמעשרות ומייתי לה בר"פ אלו מציאות גבי פלוגתא דאביי ורבא ביאוש שלא מדעת:ומ"ש שהבעלים מתייאשים מהם לפי שמיד בנפילתן נמאסים שם בפרק אלו מציאות אמרינן דטעמא משום דתאנה עם נפילתה נמאסת ופי' רש"י הילכך כיון דידיע דנתרה מעיקרא מייאש משום מאיסותא דמכי נפלה לא חשיבא עליה ומפקיר לה: ומ"ש אבל כה"ג בזיתים ובחרובים אסורים שם במשנה הנזכרת: ומ"ש וכן תמרים שהרוח משיר אותם מותרים וכו' ואם יש הוכחה שלא נתייאשו וכו' הרי אלו אסורות בר"פ אלו מציאות (בבא מציעא ד' כב:) א"ל רב אחא בריה דרבא לרב אשי וכי מאחר דאיתותב רבא דאמר יאוש שלא מדעת הוי יאוש הני תמרי דזיקא היכי אכלינן להו א"ל כיון דאיכא שקצים ורמשים דקא אכלי להו מעיקרא יאושי מייאש מינייהו כרכתא מאי א"ל אסורי. ופרש"י הני תמרי דזיקא. שהרוח משיר היכי אכלינן לה והא לא מייאש: מעיקרא. מקודם נפילתן יאושי מייאש דיודע הוא שהרוח משיר מהן והשקצים מזומנים לאכלם: כרכתא מאי. דקלים הכרוכים ומוקפים בגדר של אבנים סביב שאין שקצים ורמשים נכנסים שם עכ"ל:ומ"ש רבינו או שתקנו המקום שנפלו שם כן כתב הרמב"ם בפט"ו מהלכות גזילה וז"ל וכן אם הקפיד בעל השדה והקיף מקום האילנות או תיקן מקום שיפלו בו הנובלות עד שילקטם הרי אלו אסורות שהרי גילה דעתו שלא מחל וכתב ה"ה הטעם בהיתר התמרים יותר מזיתים וחרובים מפני שהבעלים מוחלים להם מפני שבהמות וחיות אוכלים אותם מחמת מתיקותן ואין אוכלין שאר פירות כגון זיתים וחרובים: ודע דאמאי דאמרינן דתמרי דזיקא שרו משום דכיון דאיכא שקצים ורמשים וכו' מעיקרא יאושי מייאש מינייהו פריך בגמרא יתמי דלאו בני מחילה נינהו מאי א"ל באגא בארעא דיתמי לא מחזיקינן מוחזק ועומד מאי א"ל אסירן. ופי' רש"י יתמי. קטנים שאין הפקירן הפקר: באגא בארעא דיתמי לא מחזיקינן. אין עלינו להחזיק כל הבקעה בחזקת קרקע של יתומים ולאסור כל התמרים משום ספק קרקע של יתומים אלא הולכים אחר הרוב: מוחזק ועומד מאי. קרקע עצמה של יתומים מאי עכ"ל. וכ"פ הרמב"ם בפט"ו מה' גזילה וז"ל תמרים שמשירן הרוח מותרות שהבעלים מחלום לכל אדם וזו היא חזקתן ואם היו של יתומים שאינם בני מחילה אסורים עכ"ל ולא ידעתי למה השמיט רבי' זה :